独家协议是移动操作系统企业实施垄断行为的主要手段，旨在通过技术封锁、协议捆绑和生态霸权等策略巩固并拓展其市场主导地位，根据其行为模式和核心特征，可将其划分为市场封锁型、生态捆绑型和技术限制型三种类型。通过分析不同地区独家协议反垄断法规制的典型模式，可归结出司法实践中移动操作系统独家协议规制所面临的三重困境：一是多边平台中相关市场界定困难，二是损害分析理论分歧下类案不同判现象频发，三是多种因素作用下执法干预效果不佳。对此，须把握高新技术产业发展要求与市场竞争秩序维护之间的动态平衡，从相关市场界定、竞争损害分析与执法工具引入三方面入手，寻找规制移动操作系统独家协议的优化路径，回应数字时代的垄断挑战。
一、问题的提出
移动操作系统是智能移动设备上装载的功能系统。由于其具备突出的技术属性与显著的间接网络效应，围绕移动操作系统建立起的数字平台生态具备更加复杂的商业实践，掌握核心技术的企业也在其生态系统之中拥有更为出众的控制与权力地位。当前，移动操作系统的垄断风险日渐突出，并依托其广泛的应用网络向多领域传导渗透。多个司法辖区已经对以独家协议为代表的移动操作系统垄断行为开展调查。其中，谷歌（Google）的安卓（Android）系统与苹果（Apple）的iOS系统因其在移动操作系统全球市场（不包括中国，因中国存在独特监管和竞争环境）内的高占有率，成为各国反垄断执法机构开展反垄断调查、提起私人诉讼的焦点。据统计，在2015年至2018年间，欧盟委员会多次就安卓移动操作系统对谷歌展开调查，并于2018年对其处以43亿欧元的巨额罚款。自2021年以来，美国法院已受理多件针对谷歌（安卓）的诉讼，德国、俄罗斯、韩国、印度、土耳其等其他司法辖区的竞争主管机构同样依本地竞争法对移动操作系统垄断行为进行审查。
中国的移动操作系统市场整体上呈现出竞争较为充分的样态，并未出现单一操作系统占据大量市场份额的情形，不过这并不意味着我国移动操作系统领域没有垄断风险存在。其一，国产操作系统大多以公开的安卓系统作为蓝本进行研发，面临产品高度同质化的困境。依托于国际主流开源系统研发的产品面临操作生态的隐性枷锁，在系统更新、应用兼容和数据安全等方面受制于上游技术主导者，难以形成独立的竞争优势。一旦开源政策发生变动或技术供应受限，国内企业将面临被动局面，产品的自主性与可控性受到严峻挑战。其二，移动操作系统不仅是个人接入互联网使用应用程序和信息服务的抓手，更是移动互联网生态的基石。在2008年的“黑屏事件”中，微软就曾利用其对操作系统的绝对技术控制，对多地用户的设备进行强制黑屏，引发极大范围的恐慌，造成全民信息安全危机。由于移动操作系统与个人智能终端高度绑定，已深刻融入人民群众的日常生活，移动操作系统产业的发展与应用安全至关重要。其三，移动操作系统涉及多边市场，间接网络效应尤为突出。利用数字分发平台，移动操作系统连接应用平台与应用软件开发者。通过应用商店，系统又将应用软件供给与用户需求配对，为用户提供搜索、下载、安装的一站式服务。作为连接多方触达的重要中枢，移动操作系统领域的垄断行为将影响市场多侧用户的福利，造成较大范围的竞争损害。出于构建更具活力的商业生态和公平合理的国际市场竞争秩序，促进我国发展新的移动操作系统之考虑，国家市场监督管理总局已于2025年2月4日发布对谷歌公司开展立案调查的决定，依法重点对排除、限制移动操作系统等相关市场竞争、阻碍行业创新发展的跨国垄断行为进行规制。
全球反垄断执法实践和中国立案调查趋势证实了移动操作系统垄断规制的必要性。作为企业利用移动操作系统技术优势与市场地位实施垄断的主要形式与载体，独家协议是移动操作系统垄断规制的关注重点。区别于传统产品市场中的垄断协议行为，移动操作系统领域的独家协议规制既需要继续对传统垄断理论中根本性、永恒性的命题进行讨论，也需要结合新时代技术变革与实践发展探寻指导数字经济反垄断执法工作的新理论，虽然是新背景下的新概念，却不是一个反垄断法上的新问题。处于传统理论和新兴实践的汇交点之上，移动操作系统领域的独家协议规制既对传统垄断规制机制提出了新挑战，也要求对新理论与新思路的可行性进行实践检验。在以往的反垄断实践中，对移动操作系统独家协议进行规制主要面临三重困境：一是多边平台市场中相关市场界定困难，二是损害分析理论分歧下类案不同判现象频发，三是多种因素作用下执法干预效果不佳。然而，中国此前并未对移动操作系统垄断作出过处罚决定，国内学者受制于本土案例缺少的现实情况，对该领域的研究更关注应用商店与应用分发平台的垄断风险防控，对移动操作系统独家协议的特征及其规制模式认识较少。相较而言，国外学者对移动操作系统垄断的研究较为深入，重点关注安卓系统搜索引擎及其广告业务的绑定搭售与自我优待以及iOS系统应用商店及其支付系统的应用规则滥用。因此，基于该领域反垄断问题的国际趋同性，可对域外司法实践与学术观点进行考察，着眼于规制实践中的三重困境，明确移动操作系统平台市场中独家协议的行为类型与规制模式，对此类独家协议的认定标准与规制模式进行数字市场经济现实指导下的调适，提出更适合移动操作系统领域反垄断执法的可行路径，为我国规制此类行为提供参考。
二、移动操作系统独家协议的行为类型与规制模式
移动操作系统独特的技术架构与商业模式催生出形式多样的垄断行为。世界范围内，欧盟、美国、韩国、印度等国家和地区已逐步形成了特色鲜明的反垄断规制模式，对移动操作系统独家协议行为作出了制度回应。
（一）
行为类型
顾名思义，移动操作系统（OS）是智能手机和平板电脑等智能移动终端设备所装载的，控制其基础功能的系统软件。移动操作系统包含4层高度灵活的技术组织架构，即操作系统内核层、中间件层、应用平台层、应用软件层。依据是否开源并允许自由查看、修改和分发，移动操作系统可分为开源移动操作系统、闭源移动操作系统和其他系统。移动操作系统的技术属性易使其成为企业实施垄断的工具，双边或多边市场的存在使其垄断风险呈现出由一个市场向另一个或多个市场拓展的外向特征。在实践中，此类垄断多表现为借助合同形式施行的技术封锁、协议捆绑和生态霸权，将移动操作系统市场的主导地位延伸至应用商店、搜索引擎等关联市场，从而排除竞争并抑制行业创新。
其中，独家协议作为企业利用移动操作系统控制权与支配力施行垄断行为的主要行为模式，在商业实践中层出不穷。具体而言，移动操作系统独家协议是指通过协议封锁竞争对手进入市场或限制其扩张，或是利用移动操作系统在市场内的优势地位维持或增强自身市场力量的行为，包括市场封锁型、生态捆绑型与技术限制型三种类型。值得注意的是，移动操作系统领域的独家协议往往并非单一行为类型，而是一系列共同具有排他性本质的商业安排。为方便识别，可根据独家协议所结合的商业模式与其突出特征进行类型化。
1.市场封锁型协议
市场封锁型协议是指通过强制预装、收入分成等排他性合同条款，阻止竞争对手进入市场或获得市场份额的行为。其本质是利用市场支配地位，与交易方签订协议以限制竞争。这类协议的核心是“排他性”，通常涉及纵向限制，以排他性预装协议和收入分成协议为典型代表。
以美国司法部联合多州诉谷歌公司垄断案为例，原告认为谷歌通过移动应用分发协议和收入分成协议强制安卓设备制造商预装11个谷歌应用，并设置为不可删除。这种行为实质上是利用谷歌对操作系统的控制力，以收入分成或系统授权为条件，挤压竞争对手的应用分销渠道。2025年9月，美国联邦法院适用谢尔曼法第2条，认定谷歌利用安卓系统要求设备厂商独家预装应用的协议具备可谴责性，谷歌被禁止签订此类独家协议。
2.生态捆绑型协议
生态捆绑型协议是利用移动操作系统多层次、多圈层的封闭生态趋向，将应用商店、支付系统、搜索引擎等核心服务与操作系统深度捆绑，创建一个封闭的生态系统，并通过协议迫使客户或合作伙伴接受，从而利用在一个市场的力量杠杆到另一个市场。这种协议类型的核心在于“捆绑”，是将移动操作系统杠杆化的代表行为，以开发者分发协议和移动应用分发协议为典型案例。
Epic Games诉苹果的案例明确描述了这种协议行为，即苹果借助IOS系统的高度封闭特性与在苹果移动设备应用市场的绝对控制地位，将硬件、操作系统、应用商店等服务打包出售，建设围绕苹果设备与iOS系统的单一移动应用生态。地方法院将此类行为定性为捆绑或独家交易，认为其可能违反谢尔曼法第1条。实践中，有关该类型独家协议的规制存在较多争议，操作系统生态的复杂性使得相关市场界定和行为竞争损害分析都面临一定挑战。
3.技术限制型协议
技术限制型协议通常以“保证兼容性”和“用户体验”为名，通过技术接口、兼容性标准或API限制，强制用户或开发者使用特定服务，限制设备制造商对系统进行深度定制或开发分支版本。这类协议通常以合同形式强制执行技术依赖，使竞争对手无法兼容。即使以“技术中立”为挡箭牌，其限制创新的反竞争目的仍昭然若揭。这类协议以兼容性协议与反分叉协议为典型。
在美国犹他州等多州诉谷歌案中，谷歌通过合同要求设备制造商作出安卓兼容性承诺，遵守谷歌的兼容性标准，禁止对安卓系统进行自主开发与修改，阻碍第三方应用商店和移动应用的侧载。这类行为以技术标准为名，行市场封锁之实，本质是合同协议而非单纯技术限制。在印度、韩国对谷歌的处罚中，谷歌禁止设备制造商安装或自行开发安卓修改版或安卓分叉系统，并禁止为竞争对手的研发系统分发软件开发工具包，对违反此类反碎片化和反分叉协议的设备制造商限制API访问。此类技术限制型协议极大程度上阻碍了操作系统领域的技术创新，站在了操作系统开源发展趋势的对立面。
（二）
规制模式
考虑到谷歌、苹果等掌握移动操作系统控制权的高新技术企业在全球范围内商业模式与竞争策略的统一性，对域外案例的梳理可作为分析不同地区移动操作系统独家协议行为法律规制模式的素材。同时，不同地区的规制实践也反映了现有独家协议规制手段的不足，是研究此类行为规制共同困境、寻找破解之法的重要范本。
表1 部分司法辖区代表性移动操作系统垄断案件汇总表
如表1所示，考察多个国家和地区的移动操作系统反垄断执法可发现，针对移动操作系统领域独家协议行为的反垄断规制措施分为三类，即事后处罚型、和解承诺型和事前规制型。
一是事后处罚型，这一类型的独家协议规制通常伴随着高额的罚款与行为禁令，2018年欧盟对谷歌的处罚、2021年韩国公平贸易委员会对谷歌的处罚、2022年印度竞争委员会对谷歌的处罚皆采取这种规制模式。这一类规制模式多出现在移动操作系统领域垄断危害性初现的历史阶段，或出现在此类垄断行为治理处于发展中的国家，是移动操作系统领域垄断治理机制初步发展的产物，呈现出执法滞后与惩戒效果有限的固有缺陷。
二是和解承诺型，这一类型的规制通常由案涉企业申请提交和解承诺或法院依职权要求案涉企业作出承诺，是一种较为缓和的规制方式。发生在2025年的美国犹他州等诉谷歌案、澳大利亚对谷歌的处罚和美国司法部诉谷歌案皆以这种形式对案涉行为进行规制。这是主要司法辖区对移动操作系统领域垄断案件的认识发展到一定阶段的产物，也是对该类行为的竞争损害与经济效率进行权衡之后的选择。考虑到从根源改变移动操作系统商业模式可能对平台经济造成的破坏，以及传统事后处罚模式的低效率与高再犯风险，这种和解承诺往往不会选择采取对案涉企业进行结构拆分的强硬措施，而是采取行为整改，呈现出妥协性与缓和性的特征。
三是事前预防型，这是一种发展趋势，仍然处于发展阶段。其中，法国与德国共同出具的《竞争法与数据》报告、英国针对苹果进行的移动生态市场调研报告皆是此类，通过事先对移动操作系统相关市场进行调研，在垄断行为初具苗头时即对其展开调查，既可以实现对市场结构的动态监控，也可以防患于未然，及时掐灭竞争损害的风险。这种模式与数字平台能够即时捕捉数字平台的市场变化，也能在开展调查前积累足够的执法依据，一定程度上避免了前两种规制模式的缺陷。但是，这种事前预防模式也可能因过分干预企业经营而被诟病，需要法律规范与监管工具的双重配合。
观其纵深，三种类型的出现与发展具备明显的时间先后顺序，事后处罚型出现时间较早，而和解承诺型与事前规制型则出现得较晚。这一发展脉络也是全球范围内移动操作系统市场格局迭代演变与数字时代反垄断理论创新发展的缩影。此外，三种类型的规制措施并非泾渭分明、完全独立存在，在典型案例之中往往以“组合拳”的形态共同适用。这既是反垄断法执法机构能力与水平的体现，也是其综合考量、多方博弈的结果。
三、反垄断法规制移动操作系统独家协议的困境
通过分析上述独家协议的行为类型与司法实践中的规制模式，可从其中归结出独家协议行为反垄断规制所面临的三大痛点，即相关市场界定困难、损害分析理论分歧、执法干预效果不佳。
（一）
相关市场界定困难
从行为外观上看，移动操作系统领域的独家协议是处于不同生产经营阶段、相互间不具有直接竞争关系的经营者之间订立的协议，属于纵向垄断协议，仍应纳入由相关市场界定、市场支配地位认定、竞争效果分析和合理性证成四个主要环节组成的分析框架。其中，相关市场的界定是至为关键的步骤，是分析和规制该类垄断行为的前提。但是，对依托操作系统的技术属性几乎天然绑定了移动设备市场与操作系统市场、应用商店市场等相关市场，而移动操作系统平台的网络效应使得其中的协议行为涉及多边市场、影响产业上下游。因此，对此类独家协议进行市场界定，面临实践与理论的双重挑战。
首先，司法实践中的市场界定标准模糊。在Epic Games公司诉苹果iOS系统应用商店垄断案中，原告认为iOS系统与其他设备难以兼容，其应用商店市场只在其品牌设备上装载，独立于包含所有品牌在内的宏观应用商店市场，构成苹果占据绝对多数市场份额的单品牌市场，并利用其市场支配地位盘剥应用开发者，限制第三方应用商店的市场进入。该案中，法院依据来自1992年柯达案的单品牌售后市场理论作出判断，认为单品牌市场的成立需要消费者被过高的转换成本“锁定”在苹果品牌而无法转向其他品牌，苹果并未被证明产生此类“锁定”效应，因此其不构成单品牌售后市场垄断。同时，苹果在全球移动操作系统市场中iOS系统仅占比16.87%，不具有市场支配地位，因而不构成滥用市场支配地位。然而，在犹他州等多州诉谷歌公司垄断案中，法院却初步接纳了原告所提出的主张，因安卓和iOS应用分发不具替代性而单独界定安卓应用分发市场与安卓应用内支付处理市场，认为谷歌PlayStore占据了安卓应用分发市场内90%以上的份额。目前案件仍在审理中，但法院很可能在最终裁决中认可并进一步细化这些市场边界。谷歌已经提交了和解方案。欧盟对谷歌的移动操作系统垄断处罚中，同样将相关市场界定为“移动操作系统许可市场”，并认为苹果的iOS系统不在此市场内，直接导致谷歌被认定为具有95%市场份额的支配地位企业。尽管谷歌强烈反对这一界定，认为从消费者视角看，竞争发生在整个智能手机平台层面，而非法官定义的狭窄的“授权市场”，仍然未能改变欧盟对其开出“天价罚单”的事实。通过对比可以发现，涉及移动操作系统的相关市场界定存在诸多分歧，法院对于需求替代性的分析和市场壁垒的认定甚至会出现完全矛盾的判断。
其次，多边市场的定义模糊。移动操作系统平台的移动端绑定性与间接网络效应使得其拥有多边平台的显著特征。将平台定义为一个单一的双边市场还是两个紧密相关的市场会对司法结果产生重大影响，往往决定着案件的最终走向。然而，国内外学术界对于多边平台的定义尚且存在诸多争议。E.格伦·韦尔认为多边市场具备三个重要特征，即平台的双边服务差异化、网络效应存在跨边性与平台的双边定价权。利亚诺斯与卡尔巴拉-斯米霍夫斯基认为，“多边平台为两个或多个不同的客户群体提供商品或服务。平台通过降低交易成本来促进价值创造，并存在跨群体网络效应。”我国学术界对于多边市场的理解与这些观点大同小异，主要通过特征描述来认定和识别多边平台，间接网络效应、交叉网络外部性、价格非中性、需求的互补依赖性等关键名词被高频次提起。从这些主流观点不难看出，对多边市场的界定离不开对网络效应的这一核心特征的描述。但是，如阿姆斯特朗和哈吉乌的观点所示，在经济现实之中，跨边竞争与同边竞争可能同时存在，网络效应的这一核心特征缺乏量化标准和明确阈值，过度泛化的现象描述容易导致多边平台的误判。同时，韦尔指出的“用户异质性”问题很致命，多边市场不同边的服务对象可能重合，从而导致市场之间的边界也不清晰。以移动操作系统应用分发平台为例，其用户可能同时是应用开发者与应用用户，理论上的模型架构往往难以应对复杂多变、动态发展的经济现实。这一问题不仅仅是多地法院在移动操作系统垄断案件中所面对的挑战，也是数字经济时代法律与制度必须回应的重要课题。
（二）
损害分析理论分歧
受竞争损害理论分歧的影响，司法实践中各大司法辖区对于移动操作系统独家协议行为的认定标准并不统一，甚至存在相同情形不同判决之情况。
究其根本，高新技术型企业实施移动操作系统垄断行为本身即隐含着效率价值与反竞争效应的价值冲突。数字经济高速发展的当下，高科技垄断企业发挥规模效应，某种程度上符合竞争法保护竞争、保护消费者的价值追求，符合芝加哥学派追求效益与价值的理念。移动操作系统的开发与运营需要企业的长期的资金投入与技术支持，过分干预其商业模式可能对科技创新造成打击。学术界对于移动操作系统垄断的观点主要分为两派，一派从数字市场垄断的易发性和危害性出发，认为必须对这类行为进行规制；另一派则认为高新技术型企业具备独特的商业模式，过度规制有违竞争法初衷。两派观点呈现出反竞争效应与效率收益并行考量的逻辑进路。因此，判断某侧的反竞争效应与另一侧产生的效率提升孰低孰高似乎成为了衡量垄断风险的关键点。对该类反竞争行为的违法边界性判断需要法院和反垄断执法机构进行更为精细的价值衡量。
其一，“损害福利”与“损害竞争”之争。美国重视“损害福利”的分析理念。从EpicGames诉苹果案、美国犹他州等多州诉谷歌案、美国司法部诉谷歌案中不难发现，美国法院倾向于禁止通过损害“竞争”来损害“消费者福利”的行为，要求案涉行为必须被证明对整体市场的损害而不仅限于一方，才能具有可罚性。这种思路接近福克斯所提出的反竞争行为识别方法，即应当考虑该行为是否：（a）损害了某种福利衡量标准，通常是消费者净收益或总体收益；（b）干扰并降低了市场机制效率；或（c）损害了中小型供应商的利益。然而，这种识别标准某种程度上将“消费者福利”作为最终落点，将损害“竞争”作为一种识别特征和过程行为，忽视了“竞争”本身的意义与价值。像卡茨所担忧的那样，经济学研究往往侧重于标准的消费者福利方面，而忽略了对竞争损害的独立概念。更有学者提出，当平台出现竞争减少时，可能导致更高的消费者剩余均衡水平。过分强调福利标准的分析方式，实质上是经济学理论对竞争损害分析的入侵，也会对市场竞争造成损害。
欧盟更注重“损害竞争”的分析模式，对竞争损害的关注是欧盟委员会对排他性行为案件所适用标准的核心。在欧盟对谷歌独家协议行为的审查中，欧盟秉持更为强硬的态度，更关注案涉行为本身所造成的竞争损害，无论多边市场存在与否，只要证明市场一侧出现的反竞争效应即可认定竞争损害。正如欧盟法院在英特尔案中的声明：“具有市场支配地位的企业有特别的义务，禁止其行为损害真正的、未扭曲的竞争。”这种观点倾向于将重心转向竞争法真正的价值理念与法益保护目标之上，应当成为指导独家协议行为竞争损害分析的核心理论。但是，基于“损害竞争”视角的分析同样存在问题，即“真正的、未扭曲的竞争”又该如何判断？
其二，“损害竞争”的分析方法之争。传统竞争损害分析理论通常关注竞争行为对市场结构、价格水平变化、产量或交易量变化等因素的影响，以此将案涉行为对竞争的损害转化成更加容易量化的显性指标。然而，面对掌握移动操作系统控制权限，既提供分发应用的基础设施，又垂直整合到应用供应中的高新技术型企业而言，它们的用户可以在多个产品、多维生态系统中相互转换身份，市场结构随着商业策略与经济现实的发展演化呈现出难以衡量的高速流动结构，加之传统衡量工具的失效，以市场结构和市场介入壁垒测算出的竞争损害精确度有限。至于以价格水平变化衡量竞争损害的方法，同样存在缺陷。有学者认为，由于多边市场中与跨边、同边外部性相关的交叉补贴，价格与竞争之间会出现一种反常模式，即随着平台间竞争的加剧，向客户收取的价格可能上升。这与关于单边市场中竞争与价格关系的传统观点截然相反。这种反常价格效应也会为竞争损害的衡量带来困难。最后，基于产量或交易量的测算方法也存在争议。许多法院和反垄断执法者将产量的变化视为衡量某种行为对竞争影响的替代指标。美国运通案中，法院认为“证据表明整个行业的信用卡质量和产量持续增长”，足以证明美国运通的行为既没有损害竞争，也没有损害消费者。但是，这种评估方法已被诸多学者认为是荒谬的。无论是双边市场还是其他市场，声称行业产量上升表明市场具有竞争力并没有经济学依据。
（三）
执法干预效果不佳
移动操作系统作为移动智能端开发与应用领域的基石，其核心技术仍然掌握在少数高新技术型企业手中。这意味着，一旦这些企业利用移动操作系统实施诸如独家协议的反竞争行为，其行为的影响将借助移动操作系统及其分叉系统的广泛应用传导至全球市场。因此，如何开展针对移动操作系统的域外管辖和执法活动，成为各国反垄断法规制的焦点问题。就当前各大司法辖区的执法实践来看，受制于领土局限性和跨国企业的商业灵活性，执法干预主要有以下三大痛点。
1.全球运营与本地规制的必然矛盾
以谷歌为例，跨国经营是谷歌母公司Alphabet业务的核心部分，国际业务对其收入和净收入而言至关重要，公司明确表示将持续扩大其国际业务。从2024年其发布的收入数据来看，美国占49%，欧洲、中东、非洲（EMEA）占29%，亚太（APAC）占18%，其他美洲地区占4%。总体而言，其国际收入占比约51%，已超过其本土业务，成为收入的主要来源。同时，Alphabet强调其将不断通过本地化产品和服务来适应和开辟新兴市场。从这些数据不难看出，作为世界上应用最广泛的移动操作系统安卓的研发公司，Alphabet的业务遍及全球，其运营策略也在坚持不断拓展国际市场。这样的商业模式下，其必将对政治、法律、外汇、合规等差异带来的经营风险做足充分准备。这无疑为各个国家或地区的反垄断执法带来很大的压力。对于大多数执法机构而言，其规制范围往往仅限于其执法区域，行为禁令与和解承诺也往往只能在其国家或地区内发生作用，很难撼动树大根深的跨国企业。这就导致此类跨国企业的规制逃避空间非常广泛。而且，由于数字经济市场具有互通互联特质，只要垄断行为仍在全球市场中存在，其对单个国家或者地区的影响就不会被彻底消除。
2.利益立场差异下难以形成规制合力
移动操作系统独家协议行为的规制集中体现了当地竞争法执行与反垄断执法的价值取向与政策目标。各法域在规制理念、处罚力度和进度上存在显著差异的原因不仅仅是市场生态和用户选择偏好的不同，更是源自规制价值目标与利益立场的不同。这种情况下，各个国家或地区的执法机构往往倾向于根据当地竞争法的理念与精神对损害当地竞争的行为进行规制，不会选择进一步考虑案涉行为对全球市场的影响。
此外，各国移动操作系统产业市场的发展情况不同，执法偏好与战略政策也不尽相同。财富分配问题在这一过程中值得关注。总部设在发达国家的企业可能会对发展中国家的企业和市场造成竞争损害，却在发达国家贡献税收和经济动力。因此，种种作用下，即使规制移动操作系统独家协议行为、避免竞争损害的初心是一致的，不同国家或区域的执法机构仍然难以在面对相同问题时站在同一战线，形成规制合力。
3.救济措施与监管工具乏力
罚款是规制移动操作系统领域垄断行为的重要处罚措施之一。欧盟、印度、韩国等多地都采取这种惩处措施。然而，对于谷歌与苹果那样的“庞然大物”而言，高额利润使得它们有资源抵抗这种形式的规制，“天价罚款”并不能对其核心利益和违法能力造成与其行为危害性成比例的打击。就美国司法部诉谷歌案的最新诉讼结果来看，即使市场封锁型的独家预装协议被法院责令禁止，收入分成协议仍然被保留，谷歌仍然可以利用支付分成协议将其产品与操作系统绑定安装，借此削弱市场竞争，攫取巨额利润。同时，法院明确拒绝强制谷歌剥离浏览器或安卓操作系统，选择了强制数据共享的行为性救济措施，未从根源上杜绝企业再犯之风险，威慑力有限。
四、移动操作系统独家协议的反垄断优化路径
如波斯纳所言，“一部法律的有效实施需要有对违法者的有效制裁，也需要一个制度架构来保证能够以合理的成本相当准确而迅速地认定违法。”规制移动操作系统的独家协议行为，同样需要强威慑力手段与合理认定机制的共同发力。针对上述移动操作系统独家协议行为规制中存在的现实问题，可镜鉴现有司法判决和治理机制，规划一条回应理论困境与治理需求的优化路径。
（一）
相关市场界定的理论调适
首先，采用系统性的观点看待多边平台的市场界定。理解移动操作系统的多边市场，应当将其视作一个整体性的生态系统。即使是高度封闭的iOS操作系统，也避免不了与多个市场、多方用户之间的交互。与移动操作系统相关的一系列经营要素都是移动操作系统平台生态的一部分，不应当在市场界定时采取割裂的、孤立的观点看待。因此，在我国针对移动操作系统的独家协议行为进行规制时，应当摒弃传统的将平台中的某一个商品市场单独抽离出来进行相关市场界定和其他竞争效果分析的“孤立主义”思路，而是应当将所涉及的商品放置于平台生态系统的背景下，综合考虑该商品与平台内其他商品市场之间存在的互补性关联，以整体的视角分析需求替代和供给替代，充分考虑平台生态系统之间的差异对于用户需求的影响。
其次，正确发展和使用市场界定的经济分析工具。诚如卡茨所言，经济工具的滥用会为数字经济时代的垄断规制造成负面影响，但这并不意味着现实已经彻底淘汰了传统分析方法。在市场界定中，反垄断执法机构不应被数量化经济分析工具束缚，而是应根据具体案件的情况灵活运用定量或定性方法。例如，传统的假定垄断者测试法直接用于界定移动操作系统领域的相关市场可能受反常价格效应影响，从而产生错误的结果。那么，可以考虑把通过产品价格的上涨界定市场的传统方法，调整和变通为通过产品质量下降来界定市场的新方法，使现有分析工具适应新型市场。此外，为了避免错误界定结果的产生，还可以调整需求替代分析的思路，纳入更多的因素辅助判断。这一思路在《平台反垄断指南》第20条第1款第4项中亦有指引：“经营者集中对市场进入的影响。可以考虑市场准入情况，经营者获得技术、知识产权、数据、渠道、用户等必要资源和必需设施的难度，进入相关市场需要的资金投入规模，用户在费用、数据迁移、谈判、学习、搜索等各方面的转换成本，并考虑进入的可能性、及时性和充分性。”
（二）
竞争损害分析的方法创新
首先，选择合理的市场竞争分析理论。考虑到移动操作系统的独特技术架构，平面式的损害分析很容易受到“技术中立”表象的影响，因而难以透视到技术属性掩护之下隐蔽的反竞争行为。因此，可尝试引入双层分析结构衡量其反竞争效果与效率价值，以此破解竞争损害分析的难题。在宏观维度实施市场隔离分析，通过技术层（开源代码）、应用层（商业发行版）、生态层（衍生服务）的架构区分，厘清具体垄断行为的危害范围与相关市场；在微观维度采用“动态比例原则”，综合考量成本折现率、技术贡献度、市场可替代性与创新持续性等指标，判断是否具备规制必要性。对于衡量竞争损害的问题，可以借鉴卡茨和夏雷特提出的方案，即如果原告能证明（1）竞争过程受到损害，且（2）平台价格结构的变化损害了一个或多个用户群体，则举证责任应转移给被告。被告需要证明其行为没有损害竞争过程和/或没有损害所称的用户群体，由此避免将平台不同侧用户的收益与损害简单抵消，而是通过对价格结构的变化而不是价格水平直接波动的考察，排除反常价格效应对竞争损害衡量的干扰，得到相对可靠的推定结果。诚然，对竞争损害进行测量与评估存在一定难度，但是许多情况下，竞争损害的过程更易被衡量，可以考虑从这个角度入手。
其次，建立分类分级的垄断损害分析机制。三种典型的移动操作系统独家协议不仅表现形式各不相同，其危害范围和行为性质同样各有侧重。可依据具体情形与竞争损害分析结果对其划分风险等级，划分高、中、低三阶风险等级，依次使用准本身合法原则、合理原则、本身违法原则进行竞争损害判定，适用分类分级的监管制度。对于仅影响操作系统内部市场结构的垄断协议，可划分为低风险等级，采用准本身合法原则进行衡量，基于个案分析其对市场竞争与技术创新的影响，只要满足一定条件即可推定不具有竞争损害，允许企业拥有一定的商业自由度。对于涉及跨边市场或系统层面的排他性独家协议，则应当采取合理原则进行个案分析，结合市场力量、用户选择、商业效益等多重因素综合判断。对于直接影响市场进入壁垒或涉及核心平台功能控制等的独家协议行为，其影响远超操作系统本身，只要法律明文禁止，即可适用本身违法原则进行竞争损害推定，实施严格的结构性拆分措施，以防止侵蚀整个数字生态公平性。
（三）
域外执法工具的适度引入
首先，FRAND（公平、合理、无歧视）原则可适当引入移动操作系统独家协议行为的规制，强制要求运营商提供合理开放。FRAND原则的应用已被证明能有效防止技术许可交易中的“专利劫持”。移动操作系统的底层技术与控制权本身是一种由特定企业掌握的核心功能。FRAND原则有助于避免设备制造商或开发者为使用和研发移动操作系统而陷入被动局面。FRAND机制不仅可以适用于被认定具有支配地位的数字平台，也适用于不具有高额市场占有率，但是掌握先进关键技术的平台规避监管审查的情形。掌握移动操作系统控制权的企业往往因在技术上难以兼容、具备不可取代性以及自成商业生态等原因在相关市场形成进入壁垒，因此，对于诸如操作系统独家预装协议、兼容性承诺等没有合理可行替代方案、且触及平台核心运营模式的商业活动，可尝试以FRAND原则要求主导运营商提供合理接入条件，防止阻碍竞争。
其次，重视市场竞争状况的评估，为移动操作系统及其相关市场的垄断规制提供执法依据。如前文所述，事前监管的规制模式是移动操作系统垄断规制的重点发展趋势。以英国为例，英国竞争和市场管理局对移动操作系统生态进行的竞争状况评估伴随着对苹果、谷歌等企业的拟议干预。通过对移动操作系统领域的竞争状况评估进行综合考量、持续追踪，在反竞争行为造成恶劣影响之前拔除病灶，能够提升执法的精准性与救济措施的高效性。
另需指出的是，引入域外先进治理工具时应当认识到，域外治理经验植根于高度一体化的欧美市场，必然存在对开发者生态和用户选择偏好的不同理解。相应地，其数字法律法规也隐含了现实主义立场，与域外经济发展战略相匹配。因此，应当警惕数字经济立法隐含的利益立场和意识形态输出，持续探索符合本地监管实践，具备本地特色的治理方案。
结语
当前，移动操作系统垄断风险已成为全球数字经济发展的新焦点，作为其核心行为模式的独家协议行为已被多地反垄断执法机构处罚或提起诉讼。这对各国的移动操作系统垄断规制提出了新的挑战。尽管当前中国移动操作系统市场内并不存在此类危害市场竞争的垄断行为，国家市场监督管理总局的立案调查也足以引起对这类行为垄断风险的再思考。为此，可从域外典型的移动操作系统独家协议行为法律规制模式中发现关键问题并得到启示，从相关市场界定、竞争损害分析与执法工具引入的三个维度规划此类行为规制的可行路径，从而为国产移动操作系统产业的发展提供更高水平的法治保护，以更加精细的执法策略与治理措施来回应数字时代的垄断挑战。
