当前我国初步建构的释明制度规范分布零散，缺少一般性规定。实践中，对于释明的具体运用方式、程度，以及相应后果仍旧不确定。存在释明性质不清晰、释明范围不明确、释明保障机制未建立的问题。为提升操作性，促进释明运用的统一性，应转变适用理念，整体性优化机制。应明晰释明制度目的在于全面完整保障当事人权利，其系义务而非权利。应准确认定发动释明的前提条件在于当事人已为事实上陈述，并探求其真实意思。应科学划分释明类型为诉讼请求、抗辩、案件事实、证据、法律、法律观点六类，分门别类划定限度。应从释明行使和释明后果救济两方面建立保障机制，建立贯穿全过程释明行使机制以充分体现释明功能，运用非强制性释明方式以符合释明性质，采纳书面释明形式以便于审查；建立多层级救济机制，区分未释明、轻微不当释明、严重不当释明等情形提供递进式救济措施。在整个民事诉讼程序中，极少有像“释明”这样让法官捉摸不定、左右为难的问题。释明就像太极图上的黑白分界线，进则颜色变幻，退亦颜色变幻，稍不注意，白转为黑，黑化为白。释明不足，有违程序正义；释明过度，有违中立原则。自释明制度确立以来，释明的界限把握便深刻困扰着法官。虽然释明制度的相关研究可称得上众多，不过一来年代较为久远，近期研究不多，二来既往研究大多从宏观角度对释明的整体制度进行理论研究，较少从个案入手精确临摹释明制度细节，充分回应法官实际运用中难以把握限度的痛点。现行释明制度在更好发挥增强沟通、弥补辩论主义缺陷、促进案件实质公正的方面，仍旧值得更进一步探索拓展。同时，多年来的司法实践也为释明制度发展提供了充沛的案例资源，使得从具体案例这样一种微观角度去勾勒释明的制度图景成为可能。本文即尝试以近年最高法院案例中涉及释明的内容为蓝本，通过个案统计分析的方式，归纳确定困扰法官的释明运用难点，探索发展应对释明限度难明的方式，希冀能够为释明制度的理论发展与制度完善增添些许助力，让释明制度真正从抽象化为具体。释明与我国司法制度“人民性”的政治伦理与“实事求是”的司法原则具有很高的契合度，其能够增强法院与当事人的沟通，弥补辩论主义的缺陷，促进案件审理的实质公正。
释明制度的规范体系已初步建立，但由于相关规范分散不一，以及一般性规范的缺失，释明的性质、范围、保障机制等方面仍旧未尽明晰，这使得释明的实际操作性不足，相应的制度价值并未完全体现。释明是诉讼程序处分原则和辩论原则的必要修正和补充，通过释明，能够使得当事人避免因为法律知识的不足而遭受程序上或者实体上的不利益。以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，以下简称《旧证据规定》）为起点，通过司法解释、司法指导性文件、案例、各省级地方法院的司法文件，释明制度在我国逐渐发展。《旧证据规定》首次确立了我国法院释明制度。虽然其规范表述中未出现“释明”字样，但明确人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，并明确在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。该规定一是以“应当”作为表述用词，将释明作为人民法院的义务，而非权利，即人民法院不能自由裁量是否实施该动作，而是在出现相应情况后，必须进行相应释明动作；二是仅对举证释明和诉讼请求释明作出规定，其他相应事项的释明尚有缺失。此后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号，以下简称《新证据规定》）、《融资租赁解释》《买卖合同解释》《建设工程合同解释一》《公司法解释三》等分别就鉴定释明、诉讼请求释明、抗辩释明、判决释明、专利权利要求释明、违约金调整释明等作了规定。在司法指导文件上，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）对释明进行了较为充分规定。在司法案例上，最高法院的一些指导性案例也对释明制度的补充完善作出了重大贡献。除此之外，在地方省级法院层面还专门就释明出台了一些指导性文件。上述这些规范及案例大致构成我国法院释明制度的基本框架，纵观这些规范及案例，在《新证据规定》之前颁布或者作出的均已经相对滞后，在其之后颁布或者作出的则缺少制度主线。
以年度统计，近十年在整体的民事诉讼活动中，涉及释明的文书数量占比情况如下：可见近十年其比重在1%左右徘徊，这与释明所能发挥的作用以及应当在整个民事活动中所具有的地位并不匹配。以法院层级进行统计，近三年，各层级法院涉及释明的文书占各自文书量的比重情况见下表：可以看出，三年来，与基层法院释明活动占比基本稳定情况不同，中级法院以上层级的法院释明活动虽然在比例上仍然偏低，但在变化态势上有所上升。可见在中级法院以上层级的审理活动中，释明在诉讼程序进行中的重要作用逐渐得到重视。
最高法院案例具有最广泛的示范效力，为了更为精准了解现今释明制度运用的方向，本文以最高法院涉及释明的案例为个案检视的目标，检索方法以“释明”为关键词，考虑到《新证据规定》正式施行时间为2020年5月1日，距今接近4年，基于可能的裁判惯性的考量，因此将搜索时间设定为“近三年”，同时文书中涉及释明的范围限缩于“本院认为”部分，检索数据库为法信网及中国裁判文书网。得到涉及释明的裁判文书共191份，其中判决书65份，裁定书126份。经过分析梳理，上述案例中，有52份文书并不涉及释明问题，可分为如下情形：一是全文中无释明字样，而是出现诸如“司法解释明确规定了”的语句，如（2023）最高法民申729号、（2021）最高法知民终1801号；二是释明实质上具有要求或者禁止的意义，如（2021）最高法民申6024号等。将52份文书去除之后，剩下139份文书，按照释明事项进行划分，见下表：由上表可知，在实际运用中，举证责任的释明在释明活动中存在感明显，这也与实践中法官运用释明工具时，经常对举证责任的释明程度感到困惑相匹配。通过释明让当事人另行主张权利的案例也较多，同时，通过释明让当事人明确诉讼请求也是释明的主要运用情境，除此之外庭前会议中释明法律观点，立案之时释明立案条件、管辖要求，以及庭审中释明法律观点、法律规定等也经常成为释明的对象。可见释明这一制度工具在实际运用中贯穿诉讼全过程，对于案件审理的推进以及解决具有不可替代的作用。另外，在这些文书中涉及再审审查的高达59件，足可见释明问题在再审审查中具有重大影响。需要重点关注的是对于不当释明的后果，其具体的后果并不明晰，这个问题也是当前法官，尤其是基层法院法官不敢运用释明制度的最大的原因，在最高法院层面，对于不释明、错误释明的后果，其观点也颇为来回不定。比如在对于不释明的后果，（2023）最高法民申147号案件中，最高法院认为不释明，构成程序瑕疵；在（2022）最高法民终192号案件中，最高法院认为未释明鉴定事项属于程序违法；在（2023）最高法民终45号案件中，最高法院则认为不释明，构成适用法律错误。对于错误释明的后果，在（2021）最高法知民终825号案件中，最高法院认为错误释明构成法律适用错误，应发回重审。但在（2021）最高法知民终2375号案件中，最高法院则认为“释明另行起诉程序欠妥当，但不构成严重违反法定程序，本院可不将本案发回重审，直接审理后相应作出判决”。以上种种来回不定的结论，显然不利于释明制度发挥其沟通当事人和法院桥梁的作用，理应得到重视。综合释明的制度体系和实践运用，可知当前释明制度缺少一般性规范，这使得其实操性并不充足，现今的民事活动中对释明的运用并不充足，具体来看则存在如下三大问题：一是释明性质认识不清晰。对释明制度性质的认识是明确释明范围、使该制度具备更强可操作性的基础。但是从上述梳理可知，当前的实证法，并未对释明性质进行明确。唯有最高法院在具体案件的裁判中进行了简单明示，认为释明并非法院的义务。若认为释明并非义务，则释明被纳入自由裁量的范围，即便不行使也不构成程序违法，自然也无救济措施的存在空间。但是从上述规定中诸多“应当”的表述，显然又具有强烈的义务性质。如此，便使得在当前的规范体系下，释明性质仍旧悬而未决，亟待予以明晰。二是释明的范围不够明确。释明制度一般性规定的缺失使得释明范围悬而未决。需要追问的是释明针对的对象究竟为何？在具体操作中如何把握其释明的条件、方式以及程度？从上述规范及案例可以看出，当前对于释明对象的认识并不明确。《九民纪要》规定了对抗辩的释明，但此处抗辩针对的是重大性要件的认定，具有一定特殊性，对于一般性的抗辩能否释明，以及抗辩权能否释明，具体又应当如何操作？在《新证据规定》颁布实施后，法院应将与当事人意见不一致的事实作为焦点问题进行审理，这与《旧证据规定》要求释明变更诉讼请求完全不同，但是此处并未明确是否需要释明以及具体的操作方式。法律观点属于法官自由心证范围，在具体实践中是否应当向当事人释明，以及把握何种程度才能不偏离中立原则？此外，证据释明，案件事实释明等等，均需要进行更具有深度的探索，如此才能使得释明制度更具有可操作性。三是释明的保障机制不足。一般性规定的缺失也造成保障机制薄弱。首先，在法院消极释明，甚至过度释明之时，诉讼当事人的权益遭到损害，此时应当采纳何种救济方式，以弥补当事人权益的不足？当前的规范并不存在直接指向的救济措施。同时，应当看到当前释明体系对于当事人的约束并不强力，也即对于释明异议的处理机制并不充足，这可能使得当事人动辄以未进行释明为理由上诉甚至再审，进而对审理法官造成沉重负担，如此应当采用何种方式固定释明的过程及内容？以及应当建立何种释明异议的处理机制？这些问题的解决指向的均是释明保障机制的建构。释明被称为“民事诉讼大宪章”，对于法官责任制的落实具有关键作用。当前实践中存在上述问题的根本原因在于对释明的性质认识不明晰。作为释明制度研究的基础，明晰基本性质有助于清楚划定释明范围，并建构起符合司法公正要求的释明保障机制。而要明晰释明的性质，首先需要准确认定释明的制度目的为何。
释明作为诸多诉讼制度之一，其根本目的自然不离保障当事人权利，不过细分下来，可有如下制度目的。
通过法院释明，让当事人补充事实或者提出申明，以此来弥补辩论主义原则和处分主义原则的不足，因此释明制度的目的之一在于全面完整保障当事人权利。在处分主义原则之下，原告拥有起止诉讼程序，变更诉讼标的的权利，实践当中，当事人很可能因为法律知识的不足而选择错误的诉讼请求，此时，严格按照处分主义原则，则当事人很可能遭到败诉的结果。而这与我国当前一般民众的普遍认识并不相符，同时也与实质正义相违背。在辩论主义原则之下，事实未经主张或者未经辩论，不能作为裁判之依据，但实践中当事人法律知识的不足，其很可能无法主张完整的事实。此时，直接按照辩论主义原则进行裁判，显然让原本拥有相应权利的当事人无法实现其权利，这同样与一般人朴素的正义情感不相符。上述司法解释中有关释明的规定，其目的也大多是如此。
法院应当适时将心证内容向当事人展示说明，使当事人能够预知如何充分地进行诉讼攻击防御的事项。当心证过程开示不足之时，即可能发生突袭裁判。当前我国众多上诉、申诉及上访案件多涉及突袭裁判问题，目前多采用判后答疑或者其他非诉讼程序的方式进行化解。突袭裁判包括事实认定突袭与法律适用突袭，前者是指当事人所理解的事实与法院作出裁判所依据的事实两者不一致而造成突袭，法律突袭是指诉讼过程中，对于法律的具体规定或者适用，法院未进行释明并公开心证，使得最后的裁判结果所依据的法律观点与当事人所基于的观点不符合而造成突袭。这两种突袭裁判扭曲了诉讼程序，使得诉权无法有效制约审判权，降低了诉讼程序的稳定性，对司法公信力造成极大损害。而通过法院释明可以使得当事人获得充分的诉讼程序保障，在法庭审理过程中，通过进行不同阶段的释明，使其完整进行意见发表，增强裁判接纳度，避免其败诉之后再行起诉，这也有利于节省诉讼成本。
司法办案聚焦维护公平正义，既要在实体上实现公平正义，也要在程序上促进公平正义，既要依法认定事实、适用法律，也要准确把握社会心态、群众情绪，将释法说理贯穿办案全过程，真正做到案结事了。在此种背景之下，释明的性质不仅是理论问题，更重要的是会实质影响释明范围的确定。对于释明是义务还是权利的问题，可以转为法院对于释明并无自由裁量权与法院对于释明具有自由裁量权，也即释明是否存在中间地带，若释明并无中间地带，则法院应当严格按照法律规定进行释明或者不进行释明，当法院违背此项要求，则构成违反法律，进而构成程序瑕疵，与之相反，若法院对于释明具有自由裁量权，则无论是否释明均不会被判定违反法律。当前我国法上虽然将释明表述为“释明权”，但不可就此认定释明是法院的权利，径行选择行使或者不行使。从上述对相关规定的梳理可以明显看出这一点，其多以“应当”对释明的事项进行规定。“应当”具有强制性，显然具有义务性质，不过《民诉法解释》第268条却又采用“可以”的表述，在相关的最高法院案例中，最高法院似乎也采用了“可以”的表述，比如在（2014）民申字第1059号裁定书中，最高法院似乎并不认为变更被告是应当释明的内容，而是认为法院对此有自由裁量权，无论其释明或者不释明，均不构成违法，只是“存在一定的程序瑕疵”，所谓“可以释明”。可见整体上看，当前针对释明的现行规定，体现出“应当”“不应当”“可以”的三类样态，同时，“应当”与“不应当”占据现行规定的绝大部分，“可以”仅在少数地方予以表述，因此可以认为，原则上法院释明是一种义务而非权利，法院不能自由裁量，只能按照规定进行，只有少数明确规定的情形中，其才为一种权利，此时，法院才能够自由裁量，选择行使或者不行使。“应当”或者“不应当”释明的事项明显会对当事人的利益造成显著影响，其事项也更为明确，因此应首先对义务释明事项进行明确，之后自然形成权利释明事项的范围，以下尝试对释明范围进行明晰。由上文可知，释明包括三种样态：应当、不应当、可以。前两者的范围起决定作用，因此应当将重点放置于无自由裁量权的事项之上。落实到具体的范围划定上，应当转变适用理念，分为释明限度认定与释明类型确定，基于法院中立原则的要求，应当首先明确释明的限度。
对于法院释明，首先应当以当事人已经就案件事实进行相关陈述为前提，对于当事人未进行事实上陈述而延伸出去的其他法律关系，法院不能进行释明。此处的事实上陈述以生活事实之陈述为准，而非请求权基础中某个构成要件相关联的案件事实的陈述，因为从某个构成要件事实，比如因果关系等，并不能推出可以主张数项法律关系，因此，只有当法院能够从当事人生活事实的陈述中推论出可以主张数项请求权之时，才应当进行释明。比如甲乘坐乙公司雇佣的司机丙驾驶的车辆游玩，因为丙的过失车辆相撞使得甲受有损害。甲起诉乙要求赔偿侵权损失。此时，法院从甲关于上述生活事实的陈述中，可以推论出甲对于乙不仅有侵权损害赔偿请求权，还有违约损害赔偿请求权，二者构成请求权竞合，此时即应当释明。
法院仅能就当事人已经提出的事实进行释明，使其补充完善相关陈述，对于当事人完全未提出的新的事实主张不能进行释明。典型的事项为诉讼时效抗辩，当事人未提出的新事实主张可能涉及消灭时效抗辩之时，法院不能就该新事实的提出进行释明，否则即违背中立性原则。对于其他新事实的提出，在辩论主义原则要求之下，诸如新的清偿抗辩，债务混同、抵销等抗辩的提出是当事人自己的责任，法院不应释明。
在当事人已经初步提出相应事实基础，但由于法律经验或者法律知识不足，相关陈述不完善，此时，经过推断发现当事人真实意思后，法院负有释明的义务，应当就相应事项进行释明。比如，在某个借贷纠纷的审理中，被告向法院主张原告向其提供借款已经过去十年，虽然没有直接提出诉讼时效抗辩，但通过基础事实，可推断被告含有主张时效抗辩的真实意思，此时应释明。因为客观上已经可以明确分辨当事人有主张此抗辩的真实意思，只是由于陈述不全面不准确，造成明确的意思缺失，释明即能够使其主张全面，并使其援用抗辩之意思在诉讼上获得完整的表达。
释明能使不明确的事项予以明确，是在诉讼过程中，法院依据诉讼情况对当事人发动，当事人则作出相应回应，总体上乃是双向行为，因此广义上的法院单方告知或单方说明不能被认定为释明。
当前学理上对于释明的类型存在多种划分标准，学理划分有一定道理，不过为了让释明制度更具有操作性，本文从上述已经归纳出的释明制度目的出发，聚焦补充完善辩论主义原则和处分主义原则，保障当事人权利的根本目的，将释明的类型划分为与处分原则有关的释明、与辩论原则有关的释明、与法律相关的释明三大类。（参见下表）
一是诉讼请求释明。诉讼请求释明包括释明增加诉讼请求，释明追加当事人或第三人，释明变更当事人或第三人，释明变更诉讼请求，释明以明确诉讼请求，释明提起反诉。对于能否进行增加诉讼请求的释明，采取实质判断标准，对无法通过实质解释纳入原诉讼请求范围的，应进行释明，当事人拒绝增加的，判决驳回。对于变更当事人的释明，常见的为被告是否适格的释明，审理过程中可以对被告适格释明，释明后仍拒绝变更，判决驳回。对于反诉的释明，应认可提起反诉的释明，不过应当注意当事人可选择另案处理。对于是否释明追加当事人或第三人，应以纠纷一次性解决为导向，进行释明，不过在释明后选择权在于当事人。二是抗辩的释明。主要应当关注其中的抗辩事实抗辩与抗辩权抗辩，能够根本上否定当事人请求权效力的是抗辩事实抗辩，仅是阻碍请求权实现的是抗辩权抗辩。对于事实抗辩，基于应当主动援引的要求，应当进行释明，对于权利抗辩，根据上述释明限度要求，在当事人未主张时，不能进行释明，在其已经提出构成要件基本事实时，不过由于诉讼能力而未予以明晰时才能释明。三是案件事实释明。对于案件事实释明应当坚持不违反辩论原则和法官中立原则，并且应当遵循释明的限度。在当事人主张的诉讼请求和相应事实已经可能指向某个请求权基础，但是由于法律知识或诉讼经验的缺乏，可能遗漏了某部分事实的情况下，此时，法院应当进行释明，以弥补当事人事实主张之不足。四是证据释明。证据释明包含证明责任释明，质证释明，提出证据释明，心证释明。对于具体证据未予释明，应当认为并不构成程序违法，对于心证释明，法院结合具体情况应当进行释明，对于证明责任分配的释明，应当认为未进行释明的情况下并不构成程序违法。五是法律释明与法律观点释明。法律释明与法律观点释明两者具有不同的适用条件，与不同的立法目的，不过两者均涉及法律问题的解释说明。前者是为了弥补当事人法律知识的不足，在适用条件上以当事人的个人素质为前提，针对的是抽象的诉讼参与人，比如民诉法中规定判决中应当注明当事人的上诉权利、期限、上诉法院，这些“法律知识”的释明均不以当事人明确不知晓为前提。而法律观点释明的规范目的是在具体案件中避免突袭裁判，确保法律的正确适用，因此其适用条件以当事人主张的法律关系或行为效力与法院认定不一致为前提。为更好的适用释明制度，激活其链接当事人与法院沟通桥梁的重要作用，解决实践中不当释明等问题，应当建立完善的释明保障机制。
一是明晰释明的诉讼阶段。释明应当诉讼流程中的何时进行？为增强纠纷的真正解决，应当包括庭前准备，开庭审理，判决之后等诉讼全流程阶段，即应当将释明的行使贯穿诉讼程序始终。从已经建立释明制度的各国比较法实践来看，这也是通行做法。虽然早期的域外法实践考虑到应当严格围绕庭审进行言辞诉讼，以防止诉讼偏颇，因而并不赞成在庭审之外进行释明。但是随着对庭前程序价值认识的深入，域外各国比较法逐渐已经将释明的行使延伸到庭审之外。不过我国诉讼制度相对于域外法，在诉调、立案和执行阶段具有一定特殊性。对于诉调和立案阶段的释明，应当主要针对当事人的诉讼主张进行。在不接触实质性的案件内容的前提下，诉调或者立案人员只应当从起诉是否适格等方面进行概括式以及形式性的释明。对于涉及案件实质内容的，诸如出现当事人对法律关系或者行为效力的认定与法院不一致的情况时，基于当前立案形式审查，以及确保案件审理连贯性的要求，对于此类释明，应当在案件分配到相关庭室之后进行。对于执行阶段的释明，考虑到其他法域的法院很少承担强制执行工作，因而也无执行的释明。在我国法上，作为法院重点职能之一，在执行过程中，法院执行人员有权对涉及当事人权利的问题进行说明。比如，在执行过程中案外人就执行标的提出异议，此时法院执行人员应当进行释明。因此，我国应当建立完善贯穿诉讼全流程的释明，对于释明行使的阶段应当包括诉调、立案、审前、开庭、判决、执行六个阶段。二是明晰释明的方式。基于释明原则上为法院之义务，因此释明的形式方式不应当带有强制性。从比较法上看，德国的释明行使方式最为多样，采用了诸如发问、晓谕、过议的方式。考虑到当前一般民众的法律素养，可以采用发问和晓谕的方式。三是明晰释明的形式。释明的形式可分为口头与书面两种，比较法上多在开庭审理阶段采用口头形式，其他阶段采用书面形式。对于我国释明制度的行使形式，应当以书面为原则，口头为例外。因为释明的实施者是法官，而可能的释明证据形成于诉讼中。若要求当事人提出具体证据证明法官未释明或者不当释明，对当事人要求过重，而且若法官无须证明其进行过释明或者释明具有妥当性，则有可能打击其释明的积极性。因此，在采用书面的释明形式后，对于当事人和法官均是一种保护，既可以促使法官自我审查释明的妥当性，在上级法院审查时，也是一种可靠的判定依据。当前已经有最高法院案例认可书面的释明形式。
在当事人质疑法院释明的正当性之时，应当如何处理？目前多有当事人以法院未释明或者释明不当提起上诉甚至再审，即便二审法院采纳当事人观点发回重审，当事人也已经受到释明不当的损害。对此有地方性规定以向纪检部门投诉的方式进行救济，此种措施有其必要性，不过因为诉讼内救济渠道的直接性，建立相应诉讼内部救济方式仍旧是极为必要的。既有司法中存在采用回避制度对当事人进行救济的做法。由于诉讼过程中，释明很有可能存在多次，因此若是采用宽松的回避制度进行救济，则很可能发生不断申请回避，造成诉讼拖延的情况。对此，针对不当释明，可以参考德国法上的“释明异议制度”，当事人可以在法官作出不当释明第一时间提出异议，并由合议庭或独任法官加以评判。对法院作出的裁定，当事人不得声明不服。对于未释明的救济，可参照《日本民事诉讼法》第149条第3款，赋予当事人释明请求权。综合来看，应当建立多层级的释明救济机制，对于轻微的不当释明，当事人可以通过“释明异议制度”提出异议，由法官进行判定，对于严重的过度释明，则可以引入回避制度，由当事人申请回避。对于未释明，当事人可以主张释明请求权，要求法院进行释明。此处应当注意，单纯的释明问题不应当成为二审发回以及再审的事由。当前释明制度存在的实践困难，与释明制度一般性规范的缺失紧密相关，同时也与当前对于释明制度性质认识不充分相关联。基于加强司法全过程释法说理的要求，应当转变释明制度适用理念，认定释明原则上系义务，并区分处分原则与辩论原则，分门别类明晰具体事项的释明限度，同时，为使释明制度实践价值更充分，应当加强释明保障制度的构建，明确释明方式与形式，构建多层级的救济制度。往期精彩回顾
王韬 狄如馨｜数据可携权的法律审视与适应性构建思考刘彬华 赵琛琛｜人工智能辅助裁判系统主观性渗透风险及其规制路径李南宇｜数字法院建设背景下人民法院案例库智能化升级进路梁苏琴｜类型思维在指导性案例中的参照研究——以“同案”识别技术的构建为中心
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn
