当代中国的数据权属问题研究主要集中在部门法学领域，围绕“信息与数据”“确权与非权”“排他与治理”“一体与多级”形成了四场理论争鸣。从法理学角度看，上述论争遮蔽了数据权利的后置性、标准性、容他性、类型性所承载的真实问题，也弱化了“反确权说”的理论表达。“竞争式确权”作为反确权说的方法论路径，并非反对一切确权活动，而是拒绝国家确权的片面主张。通过促进多元规范的有序竞争，这一发端于社会的数据确权进路不仅可以因应数据权利的特质，还能克服国家法律集中式确权的固有局限。竞争式确权可以为我国改革开放以来的产权变革成就提供理论解释，也在世界范围内塑造着当今数据资源的开发、利用格局。竞争式确权立足社会，并非要求国家无所作为，在这一进路上，国家和法律并不提供确权的行动和结果，而是提供确权的理念与条件。
数字经济是当代中国新的经济增长点，也是国际竞争的重要领域。数据作为数字经济的关键生产要素，牵涉利益复杂，制度需求显著。我国数据法律制度建构的基本线索是从“数据安全”到“数据利用”。随着数据安全法律体系的框架基本搭建完成，如何运用法律手段促进数据资源开发利用的问题备受关注，其核心在于是否以及如何通过法律确认与数据相关的财产性权利。数据资源的财产价值虽然早已显现，但是自数字经济兴起以来，我国除了对具有独创性、竞争性的数据偶有从知识产权法、竞争法等角度做出特殊化法律确权外，尚无一般的数据权属法律规范。国际范围内也鲜有数据财产权的一般性制度安排。2020年，中央提出要“根据数据性质完善产权性质”。2022年，中共中央、国务院发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”），要求从数据产权、流通交易、收益分配、安全治理等方面构建数据基础制度。随后，“数据权属方面的立法项目”被列入十四届全国人大常委会立法规划。2024年，党的二十届三中全会决定，要“加快建立数据产权归属认定、市场交易、权益分配、利益保护制度”。数据权属问题就是在这样的产业、制度和政策背景下成为法学研究的焦点。当前，我国的数据权属理论研究主要集中在民法和经济法领域，形成了“确权说”与“非确权说”对立的理论格局。确权说强调数据财产权对数据要素流动意义重大，但是不同研究者提供的具体方案存在差异。非确权说认为数据财产权可能妨碍对数据资源的开发利用，进而主张运用法律工具对数据使用行为进行灵活调控。在专业隔阂与观点张力之下，不同学科研究者的概念工具、分析框架、价值取向迥然各异，这种研究现状遮蔽了理论共识，也掩盖了核心争议。本文试图基于法理学的视角介入这场讨论，揭示数据确权的真实问题与潜在出路。在当代中国法学学科体系中，法理学旨在解决部门法学的共同性和前提性问题，由此形成了一般理论和纵深理论两个基本面向。所谓一般理论，就是要超越部门法学的理论构造差异，就其共性问题，提供一般性的概念工具和分析框架。所谓纵深理论，意指超越部门法学的规范应用式研究，就法律规范触及的根本问题展开哲学思辨。“一般”与“纵深”这两个维度恰为我国当前的数据权属理论所欠缺。从一般理论的角度看，既有的确权说与非确权说，本质上都是确权说。研究者的根本分歧不在于是否通过法律确权，而在于法律确权的范围、方式与归属。与此同时，“确权—非确权”的虚假争议在一定程度上弱化了“确权—反确权”的理论展开，导致当前数据权属理论中缺乏“反确权说”的理论纵深。本文以反确权说作为基本立场，主张摆脱过度诉诸国家法律的数据确权理论取向。运用“竞争式确权”的思路，激活社会力量自主确认数据权利的规范性实践，可以更好地激发数据资源效能，协调数据利益关系，分散数据确权风险。为论证上述命题，本文第二部分通过反思我国既有的数据权属理论中存在的四场关键争议，揭示数据权利的基本属性和数据确权的“真实问题”。第三部分在澄清既有理论普遍具有“国家集中式确权”的观念底色基础上，论述“社会竞争式确权”的理论构造，解释在这一进路上，竞争为什么会发生，权利又如何被确认下来。第四部分则观照数据确权的“真实问题”，阐明竞争式确权的制度优势及其蕴含的实践路径转向。我国既有的数据权属理论争议主要围绕“信息与数据”“确权与非权”“排他与治理”“一体与多级”四项议题展开，就此形成的表象争鸣之下隐匿着数据权利具有后置性、标准性、容他性、类型性的观念交集。数据权利这四项基本属性构成了在当代中国推进数据确权的理论起点，法律在应对这些属性时所遭遇的理论和实践障碍，勾勒出数据确权所面对的“真实问题”。数据权属问题的第一项争议，在于“信息与数据”的概念辨析。在我国既有的法律文本中，“数据”词性不明、内涵不清、外延不定。《数据安全法》第3条采用“信息—数据”实质一体化的观点，将数据界定为“任何以电子或者其他方式对信息的记录”，国际标准化组织的定义接近该用法。然而，在信息制度已然前置的背景下，这种概念用法容易引发数据权利法益指向不明的问题，由此形成了同一说与差异说的理论交锋。同一说主张信息与数据在数字技术环境下具有共生特征，在法律概念上并无区分必要。两者同时出现在我国法律中，反映了美国和欧盟立法的概念路径差异，实际上具有高度相近的概念所指。差异说则认为，信息与数据的二分不仅是法律移植的因缘际会，而且还存在法律调整的策略考量。在我国，以个人信息权为代表的信息利益主要指向人格利益，不包括信息本身的财产利益。这也导致对个人信息的经济利用面临“人格利益难以财产化”的理论障碍。通过运用法律移植而来的“信息—数据”二分法，创设两位一体的权利，形成“信息的法律属性为人格利益，数据的法律属性为财产利益”的二分架构，便可以在不直接抵触人格权理论的前提下，释放个人信息的财产价值。基于此，当前有关数据权属的理论争议，主要也就是围绕数据（尤其是承载个人信息的数据）的财产面向展开的。可见，差异说与同一说并不对立。在同一的基础上强调差异，毋宁是为了更好地释放“信息—数据”的财产价值。作为财产权利的数据权利也因此天然具有后置性，它预设了在先的人格利益和既存的法律权利。在先利益的弱化与既存权利的让渡，意味着数据权利的扩张；反之，则会压缩数据权利的空间。两者边界的确立构成了数据确权的真实问题。如果确权不当，就会存在数据权利消解人格利益甚至妨碍法定权利的风险。数据权属问题的第二项争议，在于确权与非权的制度取向。确权说主张，数据权利界定不清，会导致现有的法律工具无法在不改变规范原意的情况下定纷止争，财产权的设立则能够减少社会生活的不确定性。而且制度化地确认数据权利，可以降低信息成本、促进负外部性内部化，从而提升数据资源的利用效率。在具体方案上，确权说内部包括物权说、知识产权说和新型财产权说等不同主张。新近研究中，新型财产权说呼声渐广。因为数据权利所指向的并非作为符号的数据，而是无形的信息内容。这种财产利益难以建立在物权式的占有基础上，只能确认为一种无形财产权。同时，由于数据的财产价值主要不取决于人类的创造性劳动，而是取决于数据的规模以及数据的技术处理所带来的无限增值，因此数据产权又不同于知识产权，从而构成了与物权、知识产权并列的第三类财产权利。非确权说则认为数据确权可能引发反公地悲剧。研究者主张搁置传统民法上的数据权属争议，以现有法律和技术条件下已经形成的“数据控制”支撑数据的利用和交易秩序，进而基于各种理由运用“公法构造”对数据使用行为进行法律规制。其实，“行为规制”的本质也是确权，这一概念是对“governance”的选择性误译，亨利·史密斯在提出该理论的论文标题中就将其界定为一种财产确权策略。从行为规制论的展开来看，研究者显然也并不反对数据确权，只是主张以传统民法之外的方式确认数据权利。至于为什么不以传统民法的方式确权，行为规制论者则没有再基于史密斯“排他—治理”的理论框架深入下去，引入行为规制论是想表达一种“法律实质主义”基础上的非标准性确权立场。行为规制论允许国家在一般原则的框架下更灵活地对数据使用行为进行法律规制。可见，即便偏离了governance的原意，行为规制论依然蕴含着明确的确权意识，只不过是要确认一种事后判断的、非标准性权利而已。一个经典的法理学理论框架就这样被研究者误用了，通过重新命名、二次解读的方式，研究者试图运用该理论为非标准性确权立场背书。重述史密斯的观点，目的是要澄清，既有的“非确权说”本质上也是“确权说”，以行为规制论为基础的非标准性确权主张缺乏理论根据。“确权说”与“非确权说”之间的虚假争议在一定程度上弱化了真正的“反确权说”之理论表达。数据权属问题的第三项争议，在于“排他与治理”的归属博弈。一旦明晰了确权说与非确权说共有的法律确权基因，并暂时搁置非确权说难以证立的法律实质主义取向，两者之间的理论张力则可以基于“排他—治理”的理论原意呈现出来。不少非确权说者提出了诸如“从排他到治理”“从财产到控制”“从所有到使用”等规范性论点。根据史密斯的理论，排他走向极端意味着纯粹私产，治理走向极端意味着类似无主资源那般完全开放，以两者为端点的谱系中包含着各式共有（commons）的财产权形态。排他与治理的确权策略不存在绝对的优劣之别，在人类社会的财产制度安排中，也几乎不存在纯粹排他或治理的确权方案，往往是在制度变迁中不断形成新的混合规则。在我国，即便是确权说者，也不是绝对的排他主义者，而是通常主张数据权利具有容他性的特质，是“确权+限权”的合成构造，是各类数据主体对数据收集、持有、管控、使用、交易、收益等行为享有的权利集合。如此一来，数据确权的真实问题就并非排他或治理的非此即彼，而是排他与治理的组合形态。以数据来源者和数据处理者的权属博弈为例，便可窥知寻求这种组合形态的复杂性。在这两类主体之间，有研究者主张数据处理者应当主导甚至独享数据利益。此种理论或是基于“控制确权论”主张数据处理者一旦达到特定的数据控制标准即可享有数据权利，或是基于“劳动确权论”主张数据处理者因其“实质性贡献”原始取得数据利益。与此相对，也有研究者主张数据来源者可以分享乃至应当主导数据利益。数据中天然内置的原始价值应当归于数据来源者，社会主义意识形态更是暗含了数据“人民所有”的基本立场。数据来源者不仅可以通过个人数据授权机制约束数据处理行为，还可以与数据处理者共享经济收益。而且由于数据利益存在“后知后觉”的特征，法律有必要通过设置同意撤回权、删除权、可携权等后端权能，提升数据来源者的二次协商和财产兑现能力。虽然各方主张均存在一定的事实基础，但本质上仍为价值之争。这种争执与“排他—治理”的对立没有关系，而是建立在数据权利作为容他性权利的共识之上。在数据资源开发利用的过程中，数据权属争议远不止体现在来源者和处理者之间，不同数据主体在数据生产、收集、加工、流通、应用等不同环节均可能提出截然相反的利益主张，在每个环节还会涉及潜在第三方和国家的利益实现。在这场主体密集的权属博弈中，“排他—治理”的框架难以得出精确的数理推演结果，“数据二十条”给出的答案是平衡兼顾，但是与其称之为答案，不如说，这恰是点出了问题本身。数据权属问题的第四项争议，在于“一体与多级”的标准纷争。国内研究者主要基于“权利球—权利束—权利块”的分析框架推进这场讨论。“权利球—权利束”刻画的是从单一主体独享对单一客体的整体权利，转变为多元主体分别享有对单一客体的不同权能，进而组合成整体权利的确权逻辑变迁，与“排他—治理”框架异曲同工。但是，无论是权利球还是权利束，着眼点都在于权利主体是否具有多元性，作为权利客体的数据则被视为是有本质的、无差异的。有研究者反对这种权利客体一体化的确权思路，在权利球、权利束的基础上引入了权利块理论。由此主张，作为权利客体的数据并非整齐划一，而是可以类型化为不同的权利模块，对于不同类型的数据采取的确权模式可以且有必要存在差异。“数据二十条”明确了数据分类分级确权的指导原则，本质上也是承认数据权利是多元主体对多元客体享有的“类型性权利”。然而，确权的真实问题正建立在这一共识基础上，人们对数据的分类分级标准难以达成一致意见。虽然“数据二十条”提出了“公共数据—企业数据—个人数据”三分法作为数据类型化的基本依据，但这组类型界分本身并不周延。“个人数据”是相对于“非个人数据”而言的，类型化标准在于数据内容是否承载个人信息。承载个人信息的数据，触及内容敏感，确权规则有别。“公共数据”是相对于“非公共数据”而言的，类型化标准在于数据处理者是否具有公共管理或服务属性。非公共数据确权一般强调私主体归属和意思自治；公共数据不仅归属具有公共取向，而且有其特殊的利用规则。企业数据只是非公共数据的一个子类别。问题远未就此结束，上述每种类型的数据都可以进一步类型化。比如，个人数据可以区分为普通个人数据和敏感个人数据，公共数据也有经济性与普惠性之分。不仅如此，“数据二十条”的类型化标准，也并未涵盖所有具有法律意义的数据类型。诸如“核心数据、重要数据和一般数据”“公开数据和非公开数据”“原始数据和加工数据”等类型界分都有差别确权的法理依据。上述任一类型的数据还都可以在不同应用场景中被塑造为新的数据类型。随着数据量的积累和算法、算力的升级，数据间的类型差异还可能进一步显现。总之，数据类型化的标准驳杂，难以定于一尊。既有的数据确权方案充其量只能选择几个具有理论重要性的类型化标准，分象限、按模块确权，但是每种“选择”都未尝不包含武断。由此就不难理解，为何越来越多研究者提倡“场景化”的概念。但是，过于强调“场景化”也在事实上消解了通过法律直接确认数据权利的重要性。数据权利的后置性、标准性、容他性、类型性相互交错，揭示出数据确权的真实问题。为推进数据确权工作，部门法学理论习惯于诉诸国家，通过聚焦争议问题，条分缕析地建构数据法律权利体系。与此不同，本文试图基于法理学视角，解构国家集中式确权进路的当然性，通过阐明竞争式确权的理论构造与实践路径，呈现解决数据权属问题的“社会”进路。在数据权属理论中，“竞争”理念的普遍缺乏，离不开国家试图垄断规范创制权的历史背景。在世界范围内，近代以来的社会解放运动是在主权国家建构的背景下推进的，国家以相对中立的姿态击碎了社会上广泛存在的各类压制性元素，并逐渐确立起自身的规范权威。国家主权的至高与独立，塑造起法律在国家内部的统摄力，法律体系的建构历来强调统一而非竞争。在这样的背景下，国家成为理想寄托，社会则被高度客体化，脱离国家的社会互动被视为一切问题的根源，由此也就形成了一提及确权，就关联到国家的思维惯性。然而，权利是规范的结果，规范却不必然来自国家。历史地看，国家并非自古有之，源自国家的法律也并非人类社会最初的规范形态。恩格斯的前国家时代研究表明，在国家产生之前相当长的时期里，人类就已经自主开展了有组织的规范活动。这种国家之外的社会确权状况也并未因为国家的出现而消弭，虽然国家依托自身的强制力破除了大量社会层面的规范力量，但多元的社会规范仍然持续在场，它们不仅塑造着国家法律，还与之共同作用于权利确认的生活实践。国家法律往往追求规范的一般性和普遍性，在立法者眼中，无论多元的社会主体之间存在何种内在差异，也无论他们所处的社会环境存在何种外在分别，复杂的社会关系都可以被抽象为同质的法律关系，他们期待通过一般规则的普遍适用塑造现实世界的理想秩序。然而，法律权利并不对应任何超验实在，多元的利益主体也不会像物品一样被轻易地安置在法律所预设的“客观”权利框架中。实践中，权利的实在性并不取决于具有一般性、普遍性的法律规范，人们仅仅会将法律作为影响自身行动的诸多因素之一，作为行动预期的一个来源，无论遵守抑或反叛，他们总会在具体的关系场域中做出进一步的规范安排。这种社会性的权利确认所关心的是如何在相对有限的关系场域内，充分考虑利益各方的资源与筹码，妥善处理利益各方的主张与诉求，并以一种可信赖的方式，将准确、稳定的行动预期真正确定下来。在此意义上，现实的权利是对环境的适应机制，是关系作用的结果，而非基于法律的稳定呈现。权利的实际结构取决于社会中信息、资源、机会、风险的分布状况和分配机制，以及各方的差异化需求，是利益相关方以社会关系为核心，围绕相关利益进行反复确认的产物。国家法律的规范前提固然可以对多元规范的具体形态造成影响，但是由于国家法律无力直接转化为社会事实，它也就无法瓦解规范多元的事实本身。多元规范一旦同处于可比较和可替代的社会场域中，规范之间的竞争关系也就随即被塑造出来。从法律创制的角度看，国家法律本身就是多元社会规范竞争的结果。法律规范的内容常常不是来源于对社会规范的吸纳和参照，就是来自对特定社会规范的回应。从法律实施的角度看，法律文本中的权利往往也会受到社会规范的进一步塑造，这种塑造绝非固化地改变，而是竞争的产物。多元规范之间的竞争关系不仅体现在它们如何围绕国家法律为自身谋求权力话语和生存空间，更体现在它们如何在无数具体的社会场景中依托自身的社会权力直接展开规范博弈。所谓数据的竞争式确权，就是指社会成员在不同的共同体内部，通过差异化的规范形态分别确认数据权属，进而在多元规范的共存和竞争中生成整体的规范性秩序。在这一进路上，国家法律只是确权规范的构成，而非全部。在多元规范共存的场景下，由于只有法律可以直接依托国家合法垄断的暴力发挥规范作用，因此国家法律越保持谦抑的姿态，社会规范自主竞争的空间就越宽广。而就多元的社会规范而言，由于它们无法直接依托国家强制力发挥作用，一种社会规范要想在规范竞争中取胜，就必须立足数字经济的实践需要，不断调试自身对利益与负担的配置方式，以确保规范在更大范围内被接受。在竞争式确权的语境下，有生命力的数据权属规范具有不断扩张自身规范圈的能力，伴随着规范竞争力的增强，更多的数据来源者会被纳入规范共同体，数据资源的潜在利用者也会主动或被动地进入规范场域，原本的规范竞争者也可能“化敌为友”，优势规范正是在效力不断外溢的过程中，受到社会承认并嵌入社会深处。无论通过国家法律还是社会规范确权，作为确权结果的权利都指向了一种受规范保护的利益。确权意味着这种利益可以凭借某种规范效力作用于社会行动。在解释竞争式确权的效力来源时，基于国家法律与社会规范二分的理论框架，强调社会规范可以依托社会权力，通过三方机制得到实施的论点，已不再新颖。问题的关键不在于社会规范可以确权，而在于这种确权方式与国家法律直接确权的效力差异。依托社会规范的竞争式确权如果只能基于社会权力发挥作用，而无法诉诸国家的强制力保障，就会使得这种确权结果难以构成类似法律权利那般的可信承诺。尤其是面对数据资源所处场域的日新月异，与数据相关的社会关系通常不具备足够的历史实践和稳定的社会共识，围绕数据活动形成的社会规范通常也就无法具有经年累月形成的习惯所具有的那种规范韧性，这似乎使得社会规范在数据领域的运作稍显乏力。然而，社会规范固然可以依托社会权力发挥作用，但这只是其效力来源的一个方面。社会规范与国家法律效力来源绝对二分的观念，将法律理解为一种静态僵化的国家命令，忽视了法律规范的全貌。事实上，在人类社会几乎任何法律体系中，法律规范不尽是直接规定社会成员行为模式的调整性规范，而是包括了另外一种授权性规范，后者运用法律主体自主变更法律关系的“立法授权”技术，将法律实施与法律创制合二为一，从而为社会成员自主确认法律权利留出空间。霍菲尔德的权利理论可以为此提供解释。在霍菲尔德看来，法律作为一种行为规范，本质上是要在法律主体之间围绕行为产生的利益与负担进行配置。国家法律当然可以直接配置从事某种行为的利益与负担，从而基于调整性规范形成一阶法律关系。以甲、乙两个法律主体为例，对于特定行为，甲要么享有行为的自由（privilege），要么对乙负有行为的义务（duty）。无论甲享有自由还是负有义务，都可以根据他是否有权请求乙行为，区分请求权（claim）和无请求权（no－claim）这两种法律关系的形式。然而，静态的法律规范无法应对动态的法律实践，法律还需为法律主体通过“行为”变更法律关系提供可能，由此便有了基于授权性规范形成的二阶法律关系。在这种情形中，对于与甲相关的法律关系而言，甲对乙的变更行为要么享有豁免（immunity），要么负有责任（liability）。无论甲享有豁免还是负有责任，都可以根据他是否有权变更关于乙的法律关系，区分权力（power）与无权力（disability）这两种法律关系的形式。基于这一理论，我们通常理解的法律权利其实包括自由、请求权、豁免和权力四种类型。授权性规范的存在为社会规范确权结果的法律确认提供了制度通道。一种社会规范一旦符合法定条件，就不再仅具有社会规范效力，而是取得了国家法律效力，合同便是其制度典型。基于合同制度的运作，社会成员可以自主交易既有的法律利益、变更既有的法律关系，从而确认任何一种类型的法律权利，具体体现为四种确权形式：第一，甲通过交易由享有自由变更为负担义务，乙从而享有了请求权；第二，甲通过交易由享有请求权变更为负担无请求权，乙从而享有了自由；第三，甲通过交易由享有豁免变更为负担责任，乙从而享有了权力；第四，甲通过交易由享有权力变更为负担无权力，乙从而享有了豁免。请求权和权力的交易，具有确认自由和豁免的效果，这种权利交易以国家法律的集中式确权为前提，通常也被视为权利交易的典型形式。然而，法律沉默也是一种对法律权利的确认，以此为基础对自由和豁免进行交易，从而确认请求权和权力的做法，人们往往日用而不知。结合当前的数据确权实践，数据财产权一般被解读为数据持有权、数据使用权和数据经营权三种权利的集合。运用霍菲尔德的理论工具进行解释，就会发现：数据持有权可以被拆解为数据主体自行持有数据的自由，委托他人代为持有数据的权力，依法请求他人提供数据以实现持有和防范他人窃取、篡改、泄漏或破坏已持有数据的请求权，以及持有利益不被变更的豁免；数据使用权可以被拆解为通过各种方式使用数据的自由，请求他人不妨碍自身使用数据乃至为自身使用数据提供支持的请求权，以及使用利益不被变更的豁免；数据经营权可以被拆解为以各种方式经营数据的自由，通过转让、许可、出资、设立担保等方式对外提供数据的权力，经营活动不被干涉的请求权，以及经营利益不受变更的豁免。以上对数据财产权的名词解释其实无法穷尽数据开发利用过程中所涉及的全部数据利益，但无论如何，这些利益都未能脱离霍菲尔德建构的四种类型的法律权利。这就意味着，对于任何一种数据权利，国家法律直接确权固然是一种可能的思路，但是以社会规范为基础的竞争式确权同样可以满足法律权利确认的基本需求。而且在国家法律尚未明确规定数据权属的背景下，这种确权方式已经普遍存在于我国的数据交易实践。我国目前已经在数据交易实践中发展出“直接交易”“交易所交易”“资源互换”“会员制共享”“数据云服务”“数据接口开放”“数据产品交易”“知识产权交易”等不同类型的商业模式。主流的数据交易表现为企业之间以开放数据接口的方式共享数据，有研究者称之为“数据交互”，并认为在此过程中并未发生权利交易。然而，没有权利交易的数据交易是无法理解的，即便在这种“交互”型商业模式中，法律权利的交易和确认同样存在。只不过，发生交易的并非通常理解的请求权和权力，而是自由与豁免。在数据提供方和数据接收方的法律关系中，交易合同生效之前，提供方本来享有不提供数据给接收方的自由，合同的本质就在于提供方交易了这种自由型法律权利，从而为自身确认了一种向接收方提供数据的法律义务，相应地，接收方就享有了根据合同和法律规定，要求提供方提供数据的请求权。所谓“数据交互”，不过是在两个同类法律关系中，数据持有者同时放弃了自身本来享有的自由，并为对方设定了请求权而已。经由合同的数据交易背后，是一系列权利交易基础上的法律权利再确认。这种以合同为基础的数据确权不仅发生在数据企业之间，在数据来源者和数据使用者之间同样如此。以消费互联网企业的数据开发利用为例，在国家法律尚未明确规定数据权属的背景下，企业与消费者之间，通常会形成以企业服务协议或用户协议为主协议，以平台规则、客户端服务协议、法律声明、隐私权政策、个人信息收集和共享清单等为补充协议的规范体系，从而对承载消费者基本信息、社交信息、交易信息、设备信息、位置信息等数据的权属安排做出约定。消费者一旦基于合同约定，放弃了默示享有的可以“干涉企业使用相关数据”的自由，就相应为企业创设了“要求消费者不得干涉自身使用相关数据”的请求权。同理，消费者也可以通过合同，放弃其他默示享有的、可交易的自由与豁免，以及明示享有的、可交易的请求权和权力，从而为企业创设相应的请求权、权力、自由和豁免。这种合同关系一旦普遍建立，甚至可以产生类似法律直接确权那般的对世效果。可见，基于多元社会规范的竞争式确权，虽然不依赖国家法律直接确认数据权属，但其确权结果仍有取得法律效力的制度渠道。国家法律不直接确认数据权利，不仅不会影响数据交易，也不会影响数据权利的社会确认和法律确认。从我国当前的数据确权政策取向看，国家也日益强调数据主体可以“依法享有法律法规规定的、民商事合同或行政协议约定的各类数据权益”，并“鼓励供需双方在数据流通交易合同中约定各自权责范围，清晰界定权责边界”。竞争式确权并非无限度地夸大社会、市场的规范能力，社会规范确权效力的双层来源表明，这种确权进路本就根植于法治的逻辑当中。竞争式确权命题存在两个理论维度：一方面，它指向一个社会事实命题，这一命题刻画的是多元规范在竞争环境中，依托社会权力和国家权力发挥确权作用的社会机制。另一方面，它还指向一个政治哲学命题，这一命题强调竞争式确权相较于集中式确权具有制度优势，进而主张数据确权的主体从集中走向分散，确权的机制从固化走向竞争，法律的功用从确定结果走向提供条件，国家的形象从积极行动走向理念塑造。围绕现实社会关系形成的多元社会规范无形中挑战着国家法律，对待“规范多元”的态度，呈现出集中式确权与竞争式确权的路径分野。集中式确权强调国家法律权威至高无上，面对社会规范的实践纵深与偏离，研究者主张通过国家法律的细化和强化予以回应。这种观念背后承载着法律建构主义的理想，也就是要通过国家法律这种单一规范塑造现实世界的理想秩序。“卡—梅框架”是数据权利的法律建构主义者惯常依赖的理论资源，根据这一理论，通过法律确认数据权利时，存在一套精致的分析策略，立法者只需相继作出两个层次的法律决断，正确的确权结论便可呈现出来。然而，基于“卡—梅框架”的国家集中式确权存在两个致命缺陷：首先，是集中理性问题。“卡—梅框架”的理论分析主要依赖“效率”作为决断标准。问题在于，该理论中一切有关效率的“成本—收益”分析，都预设了充分的信息条件和完备的计算能力，立法者似乎可以依靠某种中心化的信息处理机制，基于集中理性完成权利布局。然而，由于人的生理局限和人类社会的复杂性，任何人类行动都只能在有限理性的前提下作出。研究者时常基于这一理由为国家法律介入个体决策辩护，却又时常忽视，国家法律的立法者也是人，他们既缺乏权利运行场域内有关“成本—收益”的真实信息，也不具备超大规模的信息处理能力，因此也就不可能准确完成效率分析工作。尤其是面对数据这类资源，数据权利的“类型性”意味着不同类型的数据在同一确权规则下，效率表现存在差异，最优效率的实现往往需要根据数据类型的细微差别分别设置权属规范；数据权利的“容他性”又在效率考量中纳入了多元的利益主体，这也使得“成本—收益”分析的量级陡增。更重要的是，数据权利的“后置性”为效率分析引入了大量不确定因素，数据权利有损在先权利和人格利益的可能性受到数字技术发展的影响，立法者既然无法对数字技术的发展前景作出预判，也就不可能准确掌握数据确权所必需的知识信息。因此，任何有关数据权属的效率分析不过是理论想象。其次，是价值单一问题。即便赋予立法者充分的信息获取、分析和计算能力，并使其可以预判数字技术的发展前景，如此一来，法律确权后，社会效率便会趋于最优。但是，一种权利配置方案虽然从效率的角度看可取，从分配的角度却未必可观。当经济学家在比较相互替代的社会安排时，往往比较的是不同安排产生的总社会产品，至于私人产品与社会产品之间的比较则是题外话。如果承认，“分配”也是数据确权的一个重要尺度，就会发现，有效率的数据产权制度，未必在分配上可欲，甚至有极大可能在分配上不可欲。效率与分配之间的张力只是集中式确权所面临价值冲突的一个缩影。在数据确权的问题上，是否还应当考虑其他价值标准？对于任何一项价值标准，应当采用何种事实化的路径？不同标准冲突时，应当如何取舍？这些数据确权时无法回避的问题，都是价值问题，科学研究无法给出正确答案。因此，即便“卡—梅框架”可以通过集中理性的方式满足某种事实性判准，它对于数据确权背后的价值之争仍然束手无策。面对国家集中式确权的理论局限，有研究者试图放弃确认标准性的法律权利，转而诉诸法律实质主义基础上的非标准性确权方式回应复杂的数据实践。然而，真正需要放弃的可能恰是国家集中式确权进路本身。与集中式确权不同，竞争式确权更多主张利用规范多元的社会事实。人类征服无知的方式，是充分利用那些广泛分散于社会中的个体的知识。协调价值多元的最佳方法也不是绞尽脑汁地“沟通”或“斗争”出一元规范，而是承认多元规范共存的合理性，人类社会的生命力往往蕴藏在那些看似微不足道的观念当中。国家法律确权时，利益相关方总是被代表，少数派的异见总是被妥协，武断的法律安排通常忽视了分散主体的理性能力与价值立场。竞争式确权通过分散确权的方式，可以更大程度地调动多元的数据主体、界分数据的场景类型，从而更妥当地配置数据权利。除了通过“分散理性”“分散价值”的方式趋利，竞争式确权还可以通过“分散风险”的方式避害，在数字技术发展前景高度不明朗的背景下，多元的规范安排有助于稀释数据权利的后置性所蕴含的不确定风险，防止集中式确权方案的普遍适用可能引发的损害积聚。无论是以集中还是分散的方式确认数据权利，确权往往强调的是“定”，也就是在规范层面将利益确定下来。但是，竞争式确权的重点不仅在于“定”，更要为“变”留有空间。权利分散却难以改变，是传统社会习惯的特征，这种分散的权利布局可以满足小共同体内部的利益和价值需求，却无从适应现代社会的技术发展与生产、生活方式变革。与国家法律直接确权相比，竞争式确权允诺了确权规范发生变化的更大可能，其动力机制在于规范多元基础上的规范竞争。规范竞争可以在事实性标准既定的条件下，更充分地呈现不同规范满足该标准的能力与限度，依托社会事实而非理论想象促成多元规范之间的优胜劣汰。规范竞争对于多元主体之间的价值互动也并非无能为力，这一机制要求人们不只关心价值选择，还必须顾及选择的后果，通过将信念伦理转化为责任伦理，它以“责任自负”的方式，防止价值多元衍变为立场先行的观念之争。伴随着社会成员一再作出规范选择，具有竞争力的规范被接纳，失去竞争力的规范被取代。这种竞争不尽然发生在国家法律的框架下，有些社会规范可能突破甚至改造国家法律。规范竞争迫使包括法律在内的多元规范无法如同教义那般被奉为圣箴，只能时刻保持迎敌应战的危机感，不断强化自身回应社会需求的能力。实践中，正是由于不同数据企业创制的规范之间普遍存在竞争关系，我们才可以看到苹果公司给予个人数据近乎得以对抗国家机构的权利保障，可以看到智己汽车与用户分享数据利益的股权结构。同时，也可以看到新浪微博紧急澄清要求用户信息内容独家发布的协议条款，以及携程旅行在大数据杀熟风波后所面对的巨大市场压力。这些以社会规范为基础的数据确权方案，在国家法律层面不可想见也难以实施，却成为企业出于竞争需要的自主选择。当竞争式确权机制有效运作时，任何一项既有的规范安排都不会因其确立便得以固化，它们会在实践中不断调整，并持续接受规范竞争的检验。在多元规范共存的场景下，国家法律虽然也是参与竞争的规范成员，但法律的直接介入往往具有固化效果，从而构成规范竞争的阻力。因为一旦通过国家法律确认权利，也就框定了社会规范确权的可能路线，它会使得本可以基于竞争式确权机制形成的条条大路被嫁接到该条法律规范所指向的阡陌小径之上。社会成员面对强大的国家权力很难做出结构性突破，即便社会确权仍然能够开展，权利形式和内容上的创新也将极为受限，竞争式确权的空间也就随之被压缩。即便如此，我国既有的法学理论仍然热衷于强调国家法律确权与数字经济发展的相关性，这种观念的形成或与改革开放的历史背景有关。改革开放的历史进程，其实也是我国的私有产权逐渐得到法律确认的进程。由此也就出现了一个常见的理论命题：法律确权促进了经济社会发展。然而，改革开放的历史成就，并非国家法律直接确权的结果，而是国家让渡利益的结果。重要的不在于法律直接确认了私有产权，而在于国家通过法律释放了社会利益。这种利益的分散化，瓦解了一元化确权模式，引入了源自社会的多元化确权方案。正是在社会自主开展竞争式确权的过程中，旧的权利配置方案不断被淘汰，新的经济模式和产权安排不断被建立起来，社会成员在多元规范竞争的过程中塑造出精细的产权结构、良好的资源配置效果和有效协调的社会利益关系。因此，法律确权不必然促进经济社会发展，只有在法律确权有助于形成竞争式确权的制度环境时，“确权—发展”命题才可能成立。从改革开放的整体背景看，法律确权无疑意义重大。相较于改革前的计划经济体制，即便通过法律直接确认的权利安排并不完善，但仍旧促成了更大的竞争式确权空间。但是，如果在一个较小的时间跨度内，该命题就失灵了。当法律确权丧失了“从计划走向市场”的社会结构，当大量社会资源已经处于社会中，如果国家法律还维持过强的确权姿态，就可能压制社会的竞争式确权。数据确权背靠的正是截然不同于改革开放以前的社会结构。当前，大量数据资源正处于社会场域内，竞争式确权的空间较为充分。此时，如果按照“确权—发展”命题那般，过于强调发挥法律确权的作用，势必导致竞争式确权被弱化。我国的数据爬取治理实践，有助于说明这一问题。现行法律暂未对一般的数据爬取行为作出限制，司法实践中，不少法院根据《反不正当竞争法》的一般条款将部分数据爬取行为认定为违法。论证路径主要有三：第一，数据爬取行为造成数据持有者经营利益受损，构成不正当竞争；第二，数据持有者对被爬取的数据投入了大量人力、物力，数据资源构成了受法律保护的竞争性利益；第三，数据爬取行为绕开了数据持有者设置的访问权限和技术设施，违背了诚实信用原则和商业道德。2025年修订的《反不正当竞争法》增设数据保护专款，虽然仍未对涉及数据的不正当竞争行为作出列举性规定，但是比一般条款更具体地配置了数据利益的法律权属。本文无意反思上述法律实质主义的司法裁判思路，以及立法层面直接在数据经营者之间确认数据权利的合理性，只是试图从竞争式确权的角度，揭示硬币的另一面。比如，基于爬虫技术设计的“店铺搬家”软件，虽然可能损害数据持有者的经营利益，但是也能够通过降低迁移成本，实现数字平台之间的实质性替代。这种商业模式，对于突破大型平台企业的市场垄断和数据锁定，存在积极意义，同时也让用户的数据可携权变得直观。再如，基于爬虫技术设计的“跨平台比价”软件虽然获取的是持有者投入大量人力、物力生成和维护的数据，但是也可能降低消费者的信息成本，促进平台之间的充分竞争。又如，绕开数据持有者设置的访问权限与技术设施爬取数据，固然可以被解释为不正当的商业行为，但这些权限与设施之所以能够被绕开，同时反映出数据持有者的技术缺位。如果连最基础的爬虫技术都无法抵御，企业对用户作出的各式数据安全承诺又有多大的可信度？不断对既有的商业模式和技术路径形成挑战，是商业和技术创新的重要环节。数字经济的发展，尤为依赖这种竞争。凡是竞争必然会带来损害，但是损害具有相互性。竞争式确权不提倡过度依赖国家法律去界定“谁可以损害谁”，而是主张将结论交给市场与社会。只有允许那些看似“不正当”的竞争，才有机会达致最可能的“正当”。社会规范虽具确权的能力和优势，但是只依赖多元的社会规范不必然带来理想秩序，规范之间的竞争也可能走向失序。提倡数据权利的社会确认，不是主张国家无所作为；相反，基于竞争式确权的逻辑，国家法律在数据确权中的角色至关重要，只不过法律的使命并非如集中式确权那般直接确认数据权利的结果，而是要为竞争式确权的开展提供制度条件。国家法律的调整重点不在于数据要素如何配置，而在于多元规范的创制和实施方式。在我国当前的数据实践中，企业自主开展的规范竞争虽然带动了数字经济发展，但是也有不少数据企业运用自身的市场地位、技术优势创制和实施压制性数据权属规范，由此形成的数据垄断不利于规范竞争机制的有效运作。可见，任何竞争性活动的开展，都需要竞争的准则，以及确保准则实现的规则。准则设定了竞争的方向，规则约束竞争的行为。为了营造多元规范有序竞争的制度环境，国家法律需要提供必要的制度供给，保障多元规范竞争的可能性和有效性。要想通过国家法律促进规范竞争，竞争法自然成为最直观的制度选项。通过制度化地保障市场竞争的自由与公平，以市场竞争赋能规范竞争，运用市场主体的营利动机维系企业规范创制的活力，可以为利益各方提供更充分、更新颖的数据权属规范选择。然而，需要注意的是，当前理论界提出的通过竞争法解决数据权属争议的路径与竞争式确权的思路还不完全一致。原因在于，数字时代不仅带来了经济社会发展，也引发了一系列社会问题，催生出迫切的社会治理需要。在其他法律制度尚不完善的情况下，竞争法呈现出显著的扩张取向，被注入了越来越多的非竞争性治理目标。由此就可以理解，为什么越来越多的竞争法理论要么强调通过“穿透式监管”“前置式监管”等新型监管模式加强对大型数据企业的经济监管，要么则通过引入“依赖性”“市场结构”“守门人”“公共性”等理论资源强化对数据企业的执法标准；此外，还有不同程度的“公用事业管制”“公有化”等非竞争性方案被陆续提出。在这种理论背景下，竞争法进路事实上正在从一个促进市场竞争的制度工具，转变为迎合多重治理需要的法律领域。竞争式确权固然离不开通过竞争法营造的自由和公平的市场环境，但是当前在竞争法进路上提出的不少理论主张不尽然只关心市场竞争，而是不可避免地杂糅了竞争以外的价值元素。此时，竞争法并非只是在条件的意义上营造规范竞争的制度环境，而是在结果的意义上直接确认了数据权利的最终归属。这些理论主张及其基础上的制度方案或许具有某种意义上的合理性，但是就如一切国家法律都存在有限理性和价值单一的局限一样，它们同样可能由于对技术发展和市场形势的误判，最终构成数据竞争式确权的阻力。不仅如此，通过国家法律为竞争式确权提供制度条件，也不只是围绕竞争法展开，而是指向了整个法律体系的结构性安排。一方面，按照我国当前的法律部门划分标准，竞争法属于经济法的组成部分。数字经济的良性发展不仅依赖竞争法，诸如消费者权益保护法、民营经济促进法等其他有助于提升市场效率、促进市场公平的法律规范在营造竞争式确权的制度环境中，同样意义重大。另一方面，在法理上，经济法具有领域法的特质，此类法律部门原则上可以调动多元的法律调整方式。但是，在我国既有的理论和实践中，经济法则更多被作为经济行政法看待，强调的是自上而下的规制面向。与之不同的是，有效的竞争式确权往往发生在平等主体之间，这种确权机制依托的制度条件，主要不是自上而下的管理与规制，而是自下而上的合意与自治。在此意义上，竞争式确权所需要的制度条件就不只限于竞争法乃至经济行政法的单一领域，而是有着更强的私法关切。因此，国家如何针对数据经济活动的特点，完善既有的合同制度安排，释放社会自主联结的空间，提升社会成员平等议价的能力，从而维护数据权属规范的合意性和均衡度就至关重要。比如，国家法律可以通过助推形成差异化格式合同的方式，为社会成员自主缔约提供更多元的规范选择。我国目前正在推广的“可信数据空间”本质上也是若干相互竞争的规范集合，若运作得当，同样可能成为有益的制度方案。这些举措主要不是以行政管理和法律制裁作为制度工具，而是综合运用各种法律手段和利益机制，在尊重社会成员意愿的基础上，扩展社会规范的自主互动空间。当然，无论是管制还是自治，即便只是试图通过国家法律提供竞争式确权的条件，本质上依然确认了某种法律权利，这种条件性的权利确认，虽然必要，但不无代价，它会在不同程度上制约进一步围绕数据开展的权利交易与规范竞争。因此，这种为了促进竞争式确权而开展的法律集中式确权只能作为多元规范难以有效竞争时的暂时性规定，是不得已而为之的阶段性举措，绝非达到了权利的最高级形态。从经济社会发展的角度看，通过不断强化社会成员之间的自主互动与规范协作能力，依托国家法律的集中式确权有必要不断后撤，在具备规范竞争可能性和有效性时，还权于社会。在数字经济发展和国家立场踌躇的关键时期，除了通过国家法律提供竞争式确权的制度条件，国家制度理念的传递亦具有重要的实践指引作用。竞争式确权的制度理念作为国家承诺，有助于化解当前由数据企业主导的确权实践中存在的“持有者中心主义”困境。从数字经济的发展历程看，由企业主导创制的数据权属规范在数据资源的开发利用过程中作用显著。但是，近年来愈发出现了一种趋势，越来越多的企业规范开始相对强势地保障企业对自身控制的数据享有更多的财产权利，鲜有企业愿意就数据资源的增值部分与来源者共享收益，企业也普遍缺乏在控制、使用、处分数据等方面赋予数据来源者以及其他数据使用者数据权利的意愿，具有明显的持有者中心主义倾向。不少大型数据企业试图利用自身的社会权力，将技术控制、数据占有、市场规模优势转变为企业通过规范创制攫取社会利益的优势，它们甚至不惜举全企业乃至全行业之力影响国家立法进程。其实，这种现象并非竞争式确权机制失灵的结果，反而是竞争式确权机制有效性的例证。造成这种现象的原因在于，随着国家对数据权属议题愈发关注，数据企业不难察觉到国家的确权取向。国家的实质介入影响了社会规范竞争的规则，进而导致规范竞争的准则发生变化。在理想的数据竞争式确权场景下，国家法律并不会直接作出数据权属安排，规范竞争的准则也就体现为社会规范的“长期规范能力”。然而，如果企业意识到国家即将主动配置数据实体权利，企业创制规范的有效性便只能维持到国家法律确权之前，如此一来，企业之间规范竞争的准则就会转变为“短期规范能力”。在这一新准则之下开展规范竞争，企业规范的竞争力便与其促进利益相关各方长期协作的能力不再相关，同业生态与客户体验也不再重要。未来的数据权利结构与企业的竞争优势取决于企业能否在国家法律确权之前占有更多的数据、获取更大的市场份额，以及企业能否充分利用各类社会资源影响国家立法，以便形成对自身有利的法律安排。由此可见，以持有者为中心的数据垄断很大程度上是在竞争准则扭曲的条件下，竞争式确权机制作用的结果，准则的变化引发了社会规范的短视，这种现象看似是社会确权的局限，实则是国家干预的产物。解决困境的办法不是扼杀竞争式确权，而是引导竞争准则的回归。然而，由于竞争式确权鼓励国家有限作为，面对上述困境，国家其实难以通过明示规则的方式对社会行动形成激励，从而促进规范竞争准则的调试。此时，国家就有必要尽早明确竞争式确权的制度理念，并通过持续、一贯的国家行动践行之。一旦竞争式确权的信号准确传递到社会层面，促使企业相信国家并不试图通过法律直接确认数据权利，优质企业极有可能放弃短视立场，而是充分认识到，要想在数据权属安排中决胜千里，并不依赖权力逻辑之上的纵横捭阖，而是凭靠竞争逻辑之上的优胜劣汰。国家制度理念的传递有助于引导规范竞争的准则回归理想状态，推动数据企业认真对待利益各方的主张与贡献，提升社会规范确权的创造性和竞争力。在数据权属问题上，既有理论忽视了权利的社会面向。当国家法律的规范工具难以满足数据确权的目标指向时，基于社会规范开展的竞争式确权则可能提供一种有生命力的确权路径。我国经济社会发展的经验表明，数字经济的未来发展难以依靠国家法律直接确权，却离不开社会自主开展的规范竞争。尤其是在国际范围内普遍以市场化为导向开发数据资源财产性价值的背景下，主权国家能否在数字经济竞争中取得话语优势，不仅在于国家法律的制度输出，更在于企业及其规范创制活动的国际影响。因此，本文的反确权说只是反对片面通过国家法律集中式地确认数据权利，而非反对一切数据权利的确认活动，并且尤为支持国家法律为依托社会规范的竞争式确权提供制度保障。在尊重既有法律制度的基础上，让企业自主竞争，让社会自由评价，国家则以完备的竞争规则与理念维护多元规范竞争的活力。竞争式确权是人类社会发展的经验所在，也是中国改革开放历史实践至关重要的制度遗产。杨帆｜国有企业数据竞争的规制优化——基于法价值协调的视角
