对于利用口头合同实施诈骗行为的定性问题，我国刑事理论和司法一直存在争议。争议的产生在于我国《刑法》对此没有予以明确的界定，理论界的认识也不一致。合同诈骗罪中“合同”的理解，不应局限于口头或者书面，而应当紧紧围绕其商事交易性合同的实质，对合同主体、客体等方面进行解释。对于利用口头合同实施诈崛的行为，可以认定为合同诈骗罪。口头合同，通常理解为通过口头形式所订立的合同。“所谓口头形式，是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同，即以说（对）话表达缔约的意思或以说（对）话订立合同。”随着当前信息科技的发展，通过即时通信软件进行文字对话与传统意义上的书信交流相比具有较大的随意性，从某种角度来说这种交流方式与日常生活中的当面对话已别无二致，那么通过即时通信软件的语音发送功能进行交流、通过语音电话进行交流所订立的合同是口头合同还是书面合同，是首先需要明确的问题。对此，《中华人民共和国民法典》（后文简称《民法典》）有明确的规定。《民法典》第469条第3款对以特殊的书面形式订立的合同作出了规定：“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”此处的“数据电文”，根据《电子签名法》第2条第2款“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”可知，即时通信软件中的文字聊天这类数据电文因能够在任意时间查看和采集同时可以将其所承载的信息通过有形的方式表现出来而可以被“视为书面形式"；电话、即时通信软件中的语音电话及语音发送功能等形式由于不符合“能够有形地表现所载内容”这一条件，因此不能被“视为书面形式”，通过此类方式订立的合同，应当认定为口头合同。随着我国市场经济的逐渐成熟，市场主体之间基于长期合作或者相互了解的信任关系，为了提高交易效率，节约交易成本，通过口头形式订立合同已经是一种比较常见的现象。但是，口头合同因为证据无法固定，合同细节缺少证据证明，一旦出现利用口头合同实施诈骗的行为，因其中的口头合同既有诈骗罪的特征又包含合同诈骗罪的特征，究竟是判定为合同诈骗罪还是诈骗罪，在司法实务中具有较大的分歧。
2007年5月至6月，得知钴精矿供不应求且利润丰厚，洪某万、王某刚和刘某荣三人欲用硫矿假冒钴精矿实施诈骗。其后三人以100元每吨的价格购买了60吨硫矿，此外购得纯钴粉等准备实施诈骗。2007年10月，三人得知江苏省某有色金属新材料有限公司急需钴精矿的消息后，被告人洪某万化名为吕某胜，向该公司谎称有60吨精钴矿准备低于市场价出售，出售价格为每吨24万元（售价按含钴量计算）。10月16日，江苏省某有色金属新材料有限公司前往被告人处对三人准备好的“钴精矿”抽取样品，随后洪某万等寻找机会将所购纯钴粉混入抽取的样品当中，使得检测出的样品含钴量达到10%。10月18日，该公司与被告人商定价格为22万元每吨，并于当天将货物运走，后分两次付清全部货款115.3万元。江苏省某有色金属新材料有限公司在生产过程中对购得的“钴精矿”再次检测时，发现该矿石实际含钴量低于0.01%。案发后，公安机关追缴赃款113.3万元并发还给该公司。公诉机关对三人以合同诈骗罪向一审法院提起公诉。一审法院审理认为公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控的合同诈骗罪的罪名有误，遂对三人均以诈骗罪判处十年以上有期徒刑。一审判决后，公诉机关以法院定罪不当、应定合同诈骗罪为由提起抗诉。二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。其理由为：“原审判决认定三原审被告人的行为构成诈骗罪，抗诉机关认为构成合同诈骗罪，均有一定的理由，但无论定何罪，对本案被告人的法定刑是相同的，原审以诈骗罪对三被告人定罪并无明显不当，据此，本院决定维持一审判决对三被告人的定罪。”本案中，审判机关与公诉机关就洪某万三人的犯罪行为构成合同诈骗罪还是诈骗罪产生了重大分歧，而导致控审双方产生分歧意见的重要原因在于洪某万三人与江苏省某有色金属新材料有限公司交易过程中并没有签订书面合同，所有交易细节均为口头约定，因而一审法院与二审法院均将该案件认定为诈骗罪。
本案首先引起的思考是，洪某万三人与江苏省某有色金属新材料有限公司之间是否存在合同？根据《民法典》第469条规定：当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。所以，本案中应当认定双方之间存在形式上的口头合同。而根据《中华人民共和国刑法》（后文简称《刑法》）第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。因此，本案中控审双方的争议焦点可以进一步明确为：犯罪嫌疑人利用口头合同实施诈骗的犯罪行为是构成合同诈骗罪还是诈骗罪？此类案件的认定，不仅关乎定罪，还与量刑密切相关。根据最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，合同诈骗罪与诈骗罪量刑起点虽然完全一致，但是，合同诈骗罪和诈骗罪在犯罪成立数额、量刑数额的认定上，却并不完全一致。对于诈骗罪数额的认定，司法解释已有统一的标准，而对于合同诈骗罪定罪数额与量刑数额的认定上，“两高”均未规定统一的认定标准，而是由各地方高院、省检自行规定本辖区内合同诈骗罪的数额认定标准。而在“北大法宝”平台以“数额”与“合同诈骗”为关键词进行检索得出的现行有效的地方司法文件中，除江西省、山西省规定“合同诈骗罪的具体数额标准参照诈骗罪确定的数额标准”外，其余9个省、市规定的合同诈骗罪定罪和量刑数额标准均高于诈骗罪。如《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》规定：“合同诈骗数额在2万元以上不满20 万元的，属于数额较大，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。合同诈骗数额在20万元以上不满100万元的，属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，合同诈骗罪和诈骗罪在定罪数额和量刑数额上有很大的区别。因此，对利用口头合同实施诈骗的行为究竟是认定为合同诈骗罪还是诈骗罪，对于案件的定罪量刑有较大的影响，利用口头合同实施诈骗行为的定性不明，将导致此类案件合同诈骗罪与诈骗罪的适用混乱、对被告人的量刑出现严重误差，进而造成同案不同判的现象，这不仅会严重损害被告人的合法权益，更是对罪责刑相适应原则的背离，不利于实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标。
对利用口头合同实施诈骗行为的定性之所以产生争议，是因为《刑法》对此并没有予以明确，理论界对此问题也存在较大的争议。
关于合同诈骗罪，《刑法》第224条规定了典型情形、行为方式、主观方面等构成要件，而对于合同的形式，即客观上是否需要签订书面合同则并没有明确的界定。我国最高司法机关对于合同诈骗罪中合同的形式也没有相关的司法解释。那么，能否从《刑法》第224条的规定中得出对合同形式的合理解释？对此，有学者指出，《刑法》第224条规定的“在签订、履行合同过程中”的“签订”一词，从文理解释上与“订立”同义，即经过协商以书面形式确定下来。有学者则认为，“在签订、履行过程中”的“签订”和“履行”属于并列关系，而法律并没有对此处所履行的合同形式作出规定，被履行的合同既可以是书而形式也可以是口头形式。所以，《刑法》第224条规定的“签汀、履行”从不同角度可以做出不同的理解，根据《刑法》第224条的规定不能界定出合同诈骗罪中的合同是否包括口头合同。立法规定不明确，是利用口头合同实施诈骗行为定性产生争议的最主要原因。
关于合同诈骗罪在客观方面的表现形式，理论上有多种学说观点，根据对 合同形式范围的界定，有学者将其归纳为三种学说，分别为扩张说、限制说和有限扩张说，但本文认为这三种学说均有一定的不足，以下将一一展开。扩张说。该学说认为无论何种形式，凡是原《合同法》所规定的合同，均可以用于界定合同诈骗罪中的“合同”。依据该学说，可以得出利用各种类型的口头合同实施诈骗的行为均有可能构成合同诈骗罪的结论。如莫洪宪教授认为，人为缩小合同诈骗罪的适用范围在法理层面行不通，因而主张“只要行为人以筌订、履行合同的形式”实施诈骗行为，达到法定数额标准，就可以构成合同诈骗罪。本文认为，此说将会导致过分扩大合同诈骗罪的适用范围，如当下社会中普遍存在的自然人之间的借贷行为就属于我国原《合同法》第十二章（现《民法典》第三编第十二章）中规定的借款合同。而无论是我国理论通说中的观点还是司法实践中的判决，行为人以非法占有为目的向亲朋好友等自然人以口头形式借款，数额较大的，以诈骗罪定罪处罚已经是普遍的共识。由此可见，扩张说过分扩大了合同诈骗罪的适用范围，会导致诈骗罪与合同诈骗罪界限不 清、适用混乱。限制说。该学说认为利用口头合同实施诈骗的行为不构成合同诈骗罪，合同诈骗罪中的“合同”应当限制解释为书面合同。如肖中华教授曾提出，口头合同在诉讼程序中举证较难、口头形式的合同不应成为合同阼骗罪中的“合同”。然而，以证据的客观可见性为由限制合同诈骗罪的适用范围，未免有本末倒置之嫌。在刑事司法实践中，证据的采集和认定是刑事诉讼程序中的重要内容，我国《刑事诉讼法》第1条就规定了刑事诉忪法的目的之一就是为了保证刑法的正确实施，因为采证困难就人为将本应认定为合同诈骗罪的行为判定为诈骗罪，显然违背了罪刑法定原则。况且，对利用口头合同实施诈骗行为的事实认定也并非只有口头合同这一项证据，如果还有其他证据相互印证形成完整的证据链，同样可以准确认定案件事实。因此，本文认为，将口头合同一概排除在合同诈骗罪的合同形式之外的做法缺乏理论依据。限制说的理由是否具有说服力暂且不论，但是其结论无论如何都是站不住脚的。有限扩张说。该学说主张，原则上口头合同不能认定为合同诈骗罪中的合同，但在特殊情况下可以例外地将利用口头合同实施诈骗的行为认定为合同诈骗罪。如有学者认为一般情况下不应将利用口头合同实施诈骗的行为认定为合同诈骗罪，但由于口头合同同样规定于原《合同法》，如果行为人所利用的口头合同是在经济往来过程中订立的，且在合同的签订、履行过程中骗取财物，则应在从严把握的前提下，将该诈骗行为中利用的合同视为合同诈骗罪中的合同。而对于何为“经济往来过程中”，究竟应当如何“从严把握”，该学说则没有给出清晰的答案。因此，本文认为，虽然此说不单纯以合同的表现形式作为认定合同诈骗罪的合同形式，而是将合同的内容和存在领域纳人考虑的范围，具有一定的实质合理性；但是该说仍未能明确地界定出何种口头合同可以构成合同诈骗罪的形式要件，对于利用口头合同实施诈骗行为的定性问题并未提出实质性的解决方案。要解决这一问题，则需从“合同”的实质与形式以及合同诈骗罪的保护法益等角度进行深入分析，明确界定合同诈骗罪的形式要件中口头合同的具体范围。
谈及合同诈骗罪中“合同”的实质问题，则不得不了解合同更少早出现的的民法领域对该问题的规定，我国“合同”这一概念最早出现于民事法律关系中，而从刑法立法渊源来看，1979年《刑法》仅规定了诈骗罪，并未规定合同诈骗罪，1997年才将合同诈骗罪写入《刑法》。在当时的立法背景下，现行《刑法》第224条关于合同诈骗罪的规定主要来源于1996年最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条的规定，即“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”。值得注意的是，现行《刑法》将该司法解释中的“经济合同”替换为“合同”，由此可见，立法者有意将合同诈骗罪中的“合同”从民事法律意义上的“经济合同”这一有限范围内扩展到包含更多领域的刑法意义上的“合同”。此处对《民法典》合同编与《刑法》合同诈骗罪之“合同”的理解涉及法秩序统一与刑民交叉问题，而对“合同”的解释等涉及概念判断的问题，刑法和民法则相互具有独立性，对同一概念作不同解释并不违反法秩序统一性原理。如有学者所指出的，“对于同一概念，刑法对民法可以作穿透性、实质性的解释，其相对于民法可以限缩也可以扩张”。典型例子如《刑法》虐待罪中的“家庭成员”与《民法典》婚姻家庭编之“家庭成员”的解释，前者已超出了后者定义的家庭成员的范围，但二者并未因此在法秩序统一问题上出现任何矛盾，刑法上对于家庭成员的扩大解释并不妨碍民法上固守其对家庭成员的传统定义和范围界定。因此，《民法典》合同编与《刑法》合同诈骗罪之“合同”范围并不完全一致。虽我国法律对合同的规定最早出现于民事法领域中，但由于刑法和民法所规范的法律关系不同，刑事法领域中对合同诈骗罪中的“合同”的认定既不能仅考虑刑法上维护社会秩序和经济秩序的需要，也不能完全唯民事法领域对合同的判断“马首是膽”，而应在加以选择和衡量的基础上界定出刑法领域中合同诈骗罪之“合同”范围。在此基础上，本文认为，分析某一合同是否属于合同诈骗罪的“合同”，即分析刑事案件中的具体合同是否符合合同车骗罪中的“合同”的构成要件要素，其判断标准应当为合同诈骗罪这一罪名所保护的具体法益。
合同诈骗罪所保护秩序性法益为商事交易性合同管理秩序
对于合同诈骗罪所保护的法益，当前我国刑法学界的通说为该罪保护的是秩序性法益与公私财产所有权这两种法益，而对于前者的界定，则分为市场经济秩序、市场秩序和合同管理秩序三种观点。市场经济秩序、市场秩序这两种观点，又分别与《刑法》第三章和《刑法》第三章第八节的章罪名和节罪名即 “破坏社会主义市场经济秩序罪”和”扰乱市场秩序罪”相吻合。然而，由于在章罪名或节罪名下还规定有其他具体罪名，认为合同诈骗罪所保护的秩序性法益为市场经济秩序或市场秩序其范围太过宽泛，无法体现出合同诈骗罪与同章或同节其他罪名所保护法益的区别。第三种界定，即合同管理秩序虽在一定程度上限缩了合同诈骗罪秩序性法益的范围，但如前所述，该界定仍无法有效区分《民法典》中的合同与《刑法》合同诈骗罪中“合同”范围的界限。所以，应当在“合同管理秩序”的基础上进一步限缩范围，将此处的合同解释为需要刑法介入进行保护的体现市场秩序的合同。综上，本文认为，合同诈骗罪所保护的法益为商事交易性合同管理秩序和公私财产所有权。原因在于：首先，民法上所规定的合同范围极为广泛，显然不能将民法上的所有类型的合同都纳入刑法的管辖范围，比如赠与合同等与市场秩序关联性不大的合同。其次，合同诈骗罪在《刑法》章节中的体系位置体现了立法者对合同范围的本意，即合同诈骗罪中的“合同”要与市场秩序紧密联系，利用该类合同诈骗，原则上应当能够达到扰乱正常的市场秩序的程度，要符合这一条件，则要求该类合同包含财产流转或交易行为；最后，通常的财产流转与交易行为的主体包括商事主体和民事主体，而一般的自然人等民事主体之间在民间经济往来过程中签订的合同具有辐射范围小和偶然性的特点，通常难以影响到市场秩序，商事主体之间以及商事与民事主体之间的商事经济交易则涉及的数额较大，包括生产、交换、分配等领域，通常足以影响正常的市场秩序。因此，《刑法》合同诈骗罪之“合同”应当解释为商事交易性合同。
我国民法领域对于合同的形式在原则上采用形式自由主义，其在法律规定中的体现，在于《民法典》第469条已删去了原《合同法》第10条中：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”的规定，仅在特定类型合同的特定情形下规定“应当采用书而形式订立相应的合同”。可见《民法典》对于合同形式在原则上采用形式自由主义，仅在少数合同类型中的特定情形下规定必须采用特定形式。因此，一般情形下只要具备合同的基本要素，口头合同同样被民事法律规范所认可。我国《刑法》在立法上并没有对合同诈骗罪的合同形式加以规定，这侧面反映了立法者注重的是合同的实质，对合同形式并不需要作过多限制。虽然有的学者从历史解释角度出发，认为根据我国《刑法》修订的历史，1997年前后的民法领域有效施行的合同相关法律为《经济合同法》《技术合同法》和《涉外经济合同法》，而最早规定合同诈骗罪则是1997年修改的《刑法》，刑法领域将合同纳入保护范围，应该是由于民法领域出现了合同后又出现利用合同实施严重违法行为的乱象，而仅依靠民事法律对此难以规范的前提下，刑事法律方才介入加以规范。因此，立法机关设立合同诈骗罪时本意应与该三部合同法一致，即都强调合同应当采用书面形式。但是，本文认为，刑法与民法所规范的法律关系和法律行为范围不同，刑法有其独立的品格，在合同的形式上同样如此，刑法的解释固然要适当参考民法的规定，但并不能完全唯民法的规定马首是瞻。退一步讲，即使合同诈骗罪中的合同形式应当参考民法的规定，那么随着现行《民法典》已经承认口头合同的合法形式，刑法领域同样不应该再坚持所谓的合同应当采取书面形式的说法。本文认为，对于利用口头形式的合同实施诈骗的行为，在当事人之间所订立的合同为商事交易性质的合同前提下，应当认定其行为符合合同诈骗罪的构成要件，达到数额较大的情形则应以合同诈骗罪定罪处罚。
本文认为，对合同诈骗罪中的合同形式进行限制在法理上并不具有正当性。原因在于，只要具备《民法典》规定的合同要件，口头合同同样是依法成立的合同，与书而合同在实质上并无区别，二者间只是形式不同，口头合同同样体现了合同诈骗罪商事交易性合同管理秩序和公私财产所有权的保护法益。因此，口头订立的合同同样应当受到《刑法》第224条合同诈骗罪的保护。虽然商事交易中，书面合同是较为常见的形式，口头合同只有在少数情况下才会出现，但利用口头合同实施诈骗的行为同样会扰乱市场交易秩序和合同管理秩序。甚至从某种角度来讲，利用口头合同实施诈骗对合同管理秩序的妨害更为严重。有民法学者指出，要求当事人对订立的合同要严格遵守，体现出法律所保护的是当事人对交易活动的信赖。在此前提下，合同管理秩序一定程度上所维护的也是合同双方对交易活动的信赖，而双方当事人进行商事交易时愿意签订口头合同，足以说明当事人之间相互的信赖程度更高。那么在相同情形下，利用口头合同诈骗与利用书面合同诈骗的行为相比，对交易双方信赖关系的侵害程度更加严重，案件性质更加恶劣，更需要刑法介入加以保护。
关于利用口头合同实施的诈骗行为可以认定为合同诈骗罪，在我国的司法实践中已经出现了判例，部分地区也出台了相关的司法文件。例如，在2015年12月4日最高人民法院公布的11起诈骗类犯罪的典型案例中，其中的“李某强合同诈骗案”就是典型的利用口头合同实施的合同诈骗罪。具体案情为，2008年某日，夏某生与以昆明市某公司名义从事业务的李某强电话约定购买钢材后，夏某生转账21万余元货款至李某强处，收受货款后李某强即逃往境外。法院判决被告人李某强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处5万元罚金。此外，浙江省、河南省等地司法机关也先后制定了关于合同诈骗罪的会议纪要，明确了利用口头合同实施诈骗也可以认定为合同诈骗罪的情形。如河南省司法机关于2020年发布的《关于办理合同诈骗刑事案件若干问题的座谈会纪要》明确规定：“合同诈骗罪中的‘合同’，包括书面合同、口头合同和其他形式。”以上案例与司法文件可以说明，将利用口头合同诈骗认定为合同诈骗罪在司法实践中完全可行且被中央和一些地方司法机关所认可。
首先，合同诈骗罪中口头合同的适用范围应限定在商事交易领域。如前文所述，合同诈骗罪所保护的法益为商事交易性合同管理秩序和公私财产所有权，合同诈骗罪中“合同”的实质为商事交易性合同。当前，多数学者认为合同诈骗罪中的“合同”应存在于合同诈骗罪的客体领域内，即应当体现市场秩序，因此，合同诈骗罪中“合同”的范围应限于商事交易领域，口头形式的合同当然同样如此。此处对商事交易领域的界定，应当分别从对“商事”与“交易”的理解展开。“商事”是指“一切以营利为目的的经营活动的总称”，商事的范围则“几乎包括各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动”。本文所指“交易”则是指能体现资金往来与物品交换的活动。“商事交易”则是排除了普通民事主体之间以营利或非营利为目的进行的民事活动，如普通的民间借贷与租赁等活动。综上，本文所述“商事交易领域”是指民事主体与商事主体之间、商事主体与商事主体之间以营利为目的进行的经营活动。其次，利用口头合同实施合同诈骗行为的主体范围应当限定为商事主体。通常的财产流转与交易行为的主体包括商事主体和民事主体。商事主体存在的目的即为进行生产经营活动从而获取利润，其作出的行为也大都发生在商事交易领域，所以商事主体毫无疑问属于合同诈骗罪中口头合同的主体范围，其以商事交易为目的与其他商事主体或民事主体签订的合同，也都属于商事交易性合同，因而构成合同诈骗罪中的“口头合同”。而一般的自然人等民事主体之间的民间经济往来过程中签订的合同，即使具有财产流转关系或营利目的，但因不具有规模性和持续性通常难以影响到正常的市场秩序，而不属于商事交易性合同，也不构成合同诈骗罪中的“口头合同”。所以，民事主体只有在与商事主体进行商事交易活动这一特定情况下才属于合同诈骗罪中口头合同的主体范围。综上，可以得出结论：商事主体与商事主体之间以及商事主体与民事主体之间订立的口头合同，属于合同诈骗罪中的“口头合同”。根据上文分析，对于利用口头合同实施诈骗行为的认定问题已得到解决，接下来的问题是，对于利用口头合同实施诈骗之行为人的刑事责任应作如何判断？本文认为，从合同诈骗罪所保护法益角度来讲，利用口头合同实施诈骗对合同管理秩序的妨害更为严重。如前文所述，合同管理秩序所维护的利益包含当事人对交易活动的信赖，而双方当事人进行商事交易过程中选择签订口头合同说明当事人对交易活动的信赖程度较签订书面合同更高，在此情形下，当事人签订口头合同更利于节约交易成本、提高市场运作效率。那么在相同情形下，利用口头合同诈骗与利用书面合同诈骗的行为相比，前者对诚信原则的违背和对合同信赖利益的侵害程度更加严重，对交易习惯和社会风气的破坏更加恶劣，行为人的罪行更重。因此，行为人利用口头合同实施诈骗的行为之社会危害性和主观恶性较利用书面合同更严重，司法机关应当对其追究更为严格的刑事责任，唯有如此，才能在合同诈骗罪适用过程中坚持罪责刑相适应原则。
陈庆安、赵剑英：利用口头合同实施诈骗行为的定性问题研究
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张栋 林铮汉｜监察互涉案件管辖模式的反思与调整——以《监察法》第34条第2款为视角
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