行政优先原则并无法律依据，且并非解决行刑衔接案件执法、司法质效问题的更佳原则。违反刑事优先原则的行政处罚，法院只能依法作出判决撤销部分或者撤销行政处罚，可以同时判决要求行政机关重新做出行政行为，而不能判决确认行政处罚违法、但不撤销行政处罚行为。我国证券期货违法犯罪执法司法双向会商制度已正式确立，行政执法、刑事司法应遵循双向会商制度，但违反双向会商制度并不必然导致行政处罚可撤销或重新作出，也不必然导致刑事司法行为程序或实体违法。在双向会商过程中，行政机关或刑事司法机关针对行为人行为性质或数量出具的认定意见，不能当然作为行政处罚或刑事处罚的根据，其性质类似于鉴定意见，其真实性、合法性、关联性及其证明目的、证明力也均应依法经过充分举证质证，经查证属实后方可作为定案根据。关于证券期货违法犯罪执法司法行刑衔接，笔者在《证券期货违法犯罪行刑衔接问题研究》论证了如下观点：当同一行为人实施的同一违法行为，同时涉及行政方面和刑事方面的定性评价时，行政机关需要在行政程序完成调查且在做出行政处罚之前，把整个案件移送至公安机关，等待刑事司法的处理结果，然后再确定对于该违法行为是否要进行行政处罚以及进行何种行政处罚，这就是刑事优先原则所包含的应有意义。然而，如果存在不进行处罚就无法降低或者消除行为人违法行为对国家、公众利益以及公共秩序所造成的现实危险的情况时，行政机关可以在移送之前对违法行为人做出能力罚等刑法中对于这类违法行为没有规定的不同性质的处罚，这属于刑事优先原则的例外情况，同时也是行政处罚可以和刑事处罚并存原则的应有含义。“刑事优先原则并不与行政处罚可与刑事处罚并存原则相矛盾。对于重大疑难证券期货违法犯罪案件，应在立法层面为公安、证监的加强协同提供制度保障，同时应注重行为人的权利保障，提高打击证券期货违法犯罪效率的同时防免冤假错案。”2024年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，明确了证券期货违法犯罪执法司法监督的总体要求、行刑衔接制度及相关问题的执法、司法规则及政策精神。该意见仍然回避了刑事优先原则中及时移送的时间点问题，有架空刑事优先原则之嫌：事实上回避了证券期货违法犯罪中的大量存在的先给予“没一罚一”行政处罚后，再移送的证券期货行政执法问题，但该意见也标志着我国在证券期货违法犯罪领域正式确立了双向会商制度。本文补充论述如下观点：行政优先原则并无法律依据，且并非解决行刑衔接案件执法、司法质效问题的更佳原则。违反刑事优先原则的行政处罚，法院只能依法作出判决撤销\部分撤销行政处罚，可以同时判决要求行政机关重新作出行政行为，而不能判决确认行政处罚违法、但不撤销行政处罚行为。我国证券期货违法犯罪执法司法双向会商制度已正式确立，行政执法、刑事司法应遵循双向会商制度，但违反双向会商制度并不必然导致行政处罚可撤销或重新作出，也不必然导致刑事司法行为程序或实体违法。在双向会商过程中，行政机关或刑事司法机关针对行为人行为性质或数量出具的认定意见，不能当然作为行政处罚或刑事处罚的根据，其性质类似于鉴定意见，其真实性、合法性、关联性及其证明目的、证明力也均应依法经过充分举证质证，经查证属实后方可作为定案根据。侯艳芳教授认为：“行政法先行符合刑法作为其他一切法律之制裁法的本质特征，具有理论先进性。”武晓雯教授认为：“行政处罚优先，不仅可以避免双重处罚，而且可以实现行政处罚与刑罚处罚的合理衔接；不仅没有增加程序上的负担，相反减少了程序环节，节约司法资源。”刑事诉讼法第54条第2款已经承认了行政执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据效力的前提下，行政执法机关完全可以在查明案件事实后，再移送刑事追诉机关。陈良刚法官认为：在证券期货违法犯罪行刑衔接案件中，“刑事必须一律优先的理论依据尚显不足”“一律要求刑事优先难以契合证券市场治理注重效率的价值取向”“刑事必须一律优先的法律依据不够明确”，而主张“以司法最终为前提和保障的行政先行”，其行政先行原则关于行政处罚、刑事处罚的实质还是行政优先原则，即“行政监管机构经调查认为案件事实清楚、证据充分，符合作出行政处罚的相应条件的，可依法作出行政处罚，而不是必须先移送司法机关并中止行政程序”。以上观点的内核在于，一种违法行为既构成行政违法也构成刑事犯罪时，优先适用行政处罚不仅节省了执法、司法资源，提高了执法、司法效率，且体现了刑法作为所有法律的保障法、制裁法的特征。本文认为，“以司法最终为前提和保障的行政先行”观点也是一种行政优先的主张，前述主张均具有一定的合理性，但存在如下弊端：第一，行政优先原则在我国关于行刑衔接的现行行政实体\程序法规与刑事实体/程序法规体系中并无明确的法律依据，反而刑事优先原则有明确的法律依据。学者侯艳芳主张行政优先原则，主要限于新设行政犯罪名时应遵循行政监管类实体违法认定规则立法优先，而不是主张在行政处罚、刑事处罚执法、司法程序上主张行政优先原则。刑事诉讼法第54条第2款只是规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该规定只是明确了行刑衔接案件中证据转换规则依据，并没有确立行政优先原则，“行政执法机关完全可以在查明案件事实后，再移送刑事追诉机关”，则只是行刑衔接案件中移送时间节点的问题，这只是行政处罚法第27条确立的刑事优先原则中“及时移送”的“及时”的理解与适用问题。关于移送时间节点问题，本文认为，在同一行为人同一违法行为同时涉及行政与刑事定性评价时，行政机关应在行政程序调查终结后、行政处罚做出前，将案件整体移送公安机关，并待刑事司法处理结果，再确定对该违法行为是否作行政处罚及作何种行政处罚，此为刑事优先原则应有之内涵。第二，行政机关对违法行为客观上存在的先于公安机关刑事立案调查或大量行政犯案件源于行政机关移送的现象，不能作为行政优先原则的充分条件。这种现象恰恰是行政犯这类违法行为的本质特征的客观表现，但这种表现不能作为同一种行为既涉及行政处罚又涉及刑事处罚时应以何种责任评价优先的理由。第三，行政优先原则下，先行行政处罚（而不论是否为同质罚）再移送刑事司法机关后，刑事司法结果与行政机构的认定一旦存在定性或定量差异，均会影响执法、司法质效，而一旦出现冤假错案，则更是严重损害法治精神，一次违法行为仅仅是污染了一片水域，但一个冤假错案则污染了水源。第四，通过刑事司法机关对行政犯进行处罚，不应当以行政机关先对行为人作出行政处罚为前提，否则将遏制刑事司法独立性。第五，“部分案件中行政监管机构一旦发现违法行为涉嫌犯罪，即将案件移送司法机关，即便案件中只有部分违法行为人或违法行为涉嫌犯罪，也对全案中止调查，待刑事司法程序结束后再决定是否予以行政处罚，导致对证券违法行为制裁效率低下”提出的证券期货类违法犯罪案件由于技术问题较为复杂，案件查处周期长、效率低的问题，只是说明这类行政犯案件更需要构建并不断完善行刑衔接机制的论据，甚至可以作为提高此类案件执法效率的行政和解、刑事和解制度依据，而不能作为行政优先原则的依据，因为行政优先原则违反现行法律规定。第六，“实践中，行政监管机构对内幕交易违法行为按照违法所得3倍予以罚款的情形较为常见，而人民法院对内幕交易犯罪行为按照违法所得1倍判处罚金的情形较为常见。对于没有违法所得的，按照刑法规定不再判处罚金，但行政监管机构依然可以依照证券法的规定予以罚款。因此，行政处罚中的财产罚力度总体上要比刑事处罚中的财产罚更加严厉。”此种认为诸如证券期货类违法行为的行政处罚力度不亚于刑事处罚力度，也不足以作为“刑事必须一律优先的理论依据尚显不足”的依据，更不能作为实质仍为行政优先原则的行政先行主张的依据。此等处罚力度“倒挂”现象，背后实际是我国现行证券期货类违法犯罪行为的行政处罚定性标准不明、但罚款及市场准入力度不低，由此导致行政执法自由裁量度更高、行为人司法救济难度更大、让行政执法显得更“高效”，从而更能满足国家对证券期货违法行为打击的政策性要求；而此类犯罪的刑事处罚入罪标准低、处罚力度相较于其他并不涉众的财产类经济金融类犯罪力度却不高，甚至让人普遍觉得不如行政处罚力度大。但是这种“倒挂”现象是立法上的不平衡问题，并不能作为摒弃刑事优先原则而选择行政优先的充分必要理由。针对这种“倒挂”现象，应从立法体系上去正视并解决这个不明晰、不平衡问题，从而让证券期货类违法处罚定性标准更加明确，防免自由裁量过大带来的选择性执法、创收冲动执法、运动式执法等不符合全面建设法治政府精神的问题，让证券期货监管更加公开公平高效，也让刑事处罚更有力度，预防犯罪效果更强，从而为维护良性竞争的资本证券市场秩序、投资者保护提供更有力的立法、执法、司法保障。此外，主张行政优先原则的观点的普遍出发点之一是：通过行政处罚及时惩处违法行为、防止损害或危险扩大。对此，本文认为，刑事优先原则的异质罚可并处的原则就可以圆满解决该行政执法诉求：“对于不处罚不足以降低或消除行为人违法行为对国家、公众利益、公共秩序的现实危险时，行政机关可在移送前对违法行为人做出能力罚等刑法对于该等违法行为所没有规定的异质罚，此为刑事优先原则之例外及行政处罚可与刑事处罚并存原则应有之义。刑事优先原则并不与行政处罚可与刑事处罚并存原则相矛盾。”综上，行政优先原则并无法律依据，且并非解决行刑衔接案件执法、司法质效问题的更佳原则。部分学者及实务专家主张的行政优先原则，均有一定的合理性，但要么提出的行政优先原则并非违法行为责任处理上的优先原则选择问题，要么以实务现象（无论合法与否）的实然问题混淆了立法及司法解释的应然问题，要么以立法上的不足为依据，为实务中不合法的执法、司法现象作合理性合法性辩护。
行政机关发现涉嫌犯罪未及时移送属于违反刑事优先原则的程序违法。根据行政复议法第28条、行政处罚法第76条、行政处罚法第38条、行政诉讼法第70条及行政诉讼法第74条之规定，在行政诉讼中，行政机关在行政处罚中程序违法，存在如下二选一的法定法律后果：（1）法院可以以程序违法为由判决撤销\部分撤销行政处罚，可以同时判决要求行政机关重新做出行政行为；（2）如该等程序违法被认为属于“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，法院可以判决确认行政处罚违法，但不撤销行政处罚行为。但是，法院真的可以就前述违法后果作二选一的判决吗？本文认为法院只能依法作出判决\撤销部分撤销行政处罚，可以同时判决要求行政机关重新做出行政行为，而不能判决确认行政处罚违法、但不撤销行政处罚行为。因为，违反刑事优先原则的行政处罚不属于程序轻微违法，且对原告权利产生实际影响的程序违法。为此，我们需要考察如下问题：何为“程序轻微违法”？何为“对原告权利不产生实际影响”？违反刑事优先原则的行政处罚行为是否属于“程序轻微违法”“对原告权利不产生实际影响”？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第96条规定了何为“程序轻微违法”、何为“对原告权利不产生实际影响”，那么，违反刑事优先原则的行政处罚行为是否程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响？本文认为，刑事优先原则中行政处罚法第27条的“及时”显然不属于“通知、送达等程序轻微违法”的“通知、送达等程序”，因为现行行政处罚法的通知与送达条款涉及的都涉及行政相对人的知情权，行政相对人被通知与送达后，都依法享有陈述、申辩、听证、提起复议或诉讼等程序或实体应对权利，而行政处罚法第27条的“及时”移送则属于行政机关单方作出即发生效力的行政行为，行政相对人不能向行政机关提出程序与实体抗辩，行政相对人对于移送公安机关行为不服的，只能通过公安、检察院、法院程序作刑事辩护应对。刑事优先原则中行政处罚法第7条的“及时”是否属于“处理期限”呢？对此目前没有任何司法解释、指导判例明确。我国现行行政处罚法全文86条仅有第36条、第56条、第60条、第61条、第64条、第66条、第67条、第71条等内容明确地涉及在多少日内某方法律主体应当有何作为的法律行为的“期限”问题，且其中只有6条涉及行政机关执法行为期限，该等期限均为从行政相对人的私权利保护角度出发、对行政机关执法权-公权力进行约束的角度设定的限制，且该等期限问题，对于行政处罚程序中行政相对人陈述、申辩、听证、复议、诉讼等行政程序上的抗辩或救济权利有不同程度的影响。另外两条则是行政相对人履行相关义务的期限，不涉及本段论及的行政处罚程序违法对于行政处罚效力影响的议题。行政处罚法第27条的“及时”则更多是从行政处罚暨行政执法和刑事处罚暨刑事司法的衔接问题，但是从现行立法体系上及行政复议诉讼的救济上，并不涉及行政相对人的陈述、申辩、听证、复议、诉讼等行政程序上的抗辩或救济权利。刑事优先原则中行政处罚法第27条的“及时”不属于“处理期限”。那么，刑事优先原则中行政处罚法第27条的“及时”是否属于“（三）其他程序轻微违法的情形”呢？关键在于“其他程序轻微违法的情形”与“通知、送达等程序轻微违法”“处理期限轻微违法”是否具有法律评价上的相当性，这个相当性的判断标准就是“对原告（行政相对人）依法享有的重要程序性权利”是否有实质损害。如前文所述，行政处罚法第27条的“及时”并不涉及行政相对人的陈述、申辩、听证、复议、诉讼等行政程序上的抗辩或救济权利。因此，刑事优先原则中行政处罚法第27条的“及时”不属于“（三）其他程序轻微违法的情形”。综上，行政机关违反行政处罚法第27条的“及时”即违反刑事优先原则的程序违法行为，不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第96条规定的三种“程序轻微违法”的任何一种。行政处罚法是公法，在无法将“及时”解释为“程序轻微违法”的任何一种时，法院依法不能作出确认行政机关行政处罚行为违法但不撤销行政处罚的判决，而依法只能判决撤销\部分撤销行政处罚，可以同时判决要求行政机关重新做出行政行为。至此，本文从立法及司法解释条文及体系的逻辑上，论证了行政机关违反行政处罚法第27条的“及时”即违反刑事优先原则的程序违法行为，不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第96条规定的三种“程序轻微违法”的任何一种，因此法院不能作出确认违法但不撤销行政处罚的判决。这样的论证从逻辑上已经足够。但是，本文没有正面论述行政机关违反行政处罚法第27条的“及时”即违反刑事优先原则的程序违法行为是否“对原告权利”“产生实际影响”？本文尝试结合论文《证券期货违法犯罪行刑衔接问题研究》文首案例（下称“该案”）的两个焦点问题的论述，补充论述如下。
该案中，侦查阶段公安机关认定的操纵市场违法所得仅约为证监会行政处罚认定金额的三分之一左右，同时，该案行政执法程序和刑事司法程序中存在大量诸如操纵账户认定等基础事实认定存在不一乃至相互矛盾的事实问题，这些足以说明证监会未在调查终结后没一罚一的同质罚作出前遵循刑事优先原则及时移送的严重侵害行政相对人权利的严重性。在行政执法与刑事司法实践中，虽然部门不同，但都肩负着共同的打击违法、维护社会秩序的共同职责，因此，一旦行政机关违反及时移送即“调查终结后、行政处罚做出前将案件移送”的刑事优先原则而是先做出与刑事处罚同质罚（包括没收违法所得与罚金）再移送，极容易导致后续行政复议、行政诉讼的将错就错，甚至行政复议与诉讼的将错就错更会导致刑事司法的将错就错，如此形成行刑衔接案件的恶性循环，最终导致性质、影响都会很恶劣的冤假错案。有人或许认为，在行政机关依法应移送而不移送而以罚代刑的情况下，不会对原告权利产生实际影响，不违反法治精神。本文并不认同。违反刑事优先原则的程序违法行为“对原告权利”也会“产生实际影响”，如原告客观上只是被以罚代刑了，从自由刑处罚痛苦高于罚金刑处罚的一般认识而言，对原告是有利的，但诚如刑事优先原则立法本意就是为了防止以罚代刑，这种对原告有利的影响同样是以违反法治精神为代价的。违反及时移送的行政执法行为，势必对“对原告权利”“产生实际影响”，同时，该类行为违反行政处罚法第27条明确的刑事优先原则，违反程序合法的执法、司法的法治精神；其次，对同一行为同步执法司法也存在因为互相掣肘或互相背书（顺水推舟）而或枉或纵，违背公平公正的执法、司法的法治精神。综上，对于违反及时移送这一刑事优先原则的行政处罚，法院只能依法作出判决撤销\部分撤销行政处罚，可以同时判决要求行政机关重新做出行政行为，而不能判决确认行政处罚违法、但不撤销行政处罚行为。
2024年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》再次强调了针对证券违法犯罪的零容忍及证券行政执法、刑事司法机关的“工作协同”“形成合力”，该意见正式确立了证券期货违法犯罪案件行政执法与刑事司法的双向会商制度。该意见明确了，针对证券期货违法犯罪执法、司法，无论刑事司法机关还是行政执法机关，都应遵循双向会商制度以提高证券期货违法犯罪案件的执法司法质效。该意见反映了我国20余年证券期货违法犯罪行刑衔接制度建设的最新成果。1999年2月14日，中国证券监督管理委员会、公安部关于在查处证券期货违法犯罪案件中加强协调配合的通知（以下简称“证监发〔1999〕10号文”）；2011年2月9日，中共中央办公厅、国务院办公厅转发原国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知（以下简称“中办发〔2011〕8号文”）；2011年4月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于印发《最高人民法院最高人民检察院公安部中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》的通知（以下简称“证监发〔2011〕30号文”）；2020年7月20日公安部令第159号《公安部关于修改〈公安机关办理刑事案件程序规定〉的决定》修正《公安机关办理刑事案件程序规定》2020年8月7日，国务院发布《国务院关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》修正《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；2021年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称“厅字〔2021〕5号文”）。中办发〔2011〕8号及国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020）均已明确了行政执法机关在行政执法过程中发现涉嫌刑事犯罪应及时向刑事侦查机关如公安机关移送的制度，证监发〔1999〕10号文、证监发〔2011〕30号文则从实操层面，确立了证监会行政处罚过程中发现涉嫌犯罪移送前的会商制度。但该等规范性文件并未明确公安机关作为有独立犯罪立案侦查权的刑事司法机关，在未经证监会移送案件线索或案卷而自行立案的情形下，公安机关是否有职责启动会商机制。《公安机关办理刑事案件程序规定》第3条，虽然将“对不够刑事处罚的犯罪嫌疑人需要行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门”规定为公安机关在刑事诉讼中的职权之一，强调了公安机关向行政监管部门移送职权，但是也未进一步明确移送前或行政犯案件中其他程序中是否有与行政机关的会商职权。证监发〔2011〕30号第4条虽然未明确公安部门在自行立案的证券期货违法犯罪是否需要启动会商机制，但是也有会商协同要求的内涵。证监发〔1999〕10号第5条，同样也蕴含了会商协同的要求。中办发〔2011〕8号文第5条规定：“人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。”第10条规定“建立行政执法与刑事司法衔接工作联席会议制度。牵头单位要定期组织召开联席会议，由有关单位相互通报查处破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序等违法犯罪行为以及衔接工作的有关情况，研究衔接工作中存在的问题，提出加强衔接工作的对策”。第11条规定“健全案件咨询制度。对案情重大、复杂、疑难，性质难以认定的案件，行政执法机关可以就刑事案件立案追诉标准、证据的固定和保全等问题咨询公安机关、人民检察院，公安机关、人民检察院可以就案件办理中的专业性问题咨询行政执法机关，受咨询的机关应当认真研究、及时答复”。这三条条文同样也蕴含了会商协同的要求。厅字〔2021〕5号文第9条规定“建立打击资本市场违法活动协调工作机制。成立打击资本市场违法活动协调工作小组，加大对重大案件的协调力度，完善信息共享机制，推进重要规则制定，协调解决重大问题”。第10条规定“完善证券案件侦查体制机制。进一步发挥公安部证券犯罪侦查局派驻中国证监会的体制优势，完善线索研判、数据共享、情报导侦、协同办案等方面的行政刑事执法协作机制。进一步优化公安部证券犯罪侦查编制资源配置，加强一线侦查力量建设”。第11条规定“完善证券案件检察体制机制。根据案件数量、人员配备等情况，研究在检察机关内部组建金融犯罪办案团队。探索在中国证监会建立派驻检察的工作机制，通过参与案件线索会商研判、开展犯罪预防等，加强最高人民检察院与中国证监会、公安部的协同配合。加强证券领域检察队伍专业化建设。涉嫌重大犯罪案件移送公安机关时，同步抄送检察机关”。这三条更是站在本意见提出的“零容忍、法治、统筹协调、底线思维”的四大工作原则的政策精神高度，对公安部门自行立案的证券期货犯罪案件更加明确地提出了与证监会的会商协调机制。
刑事优先原则下的证券期货违法犯罪执法、司法应遵循双向会商制度
该意见出台后，证券期货违法犯罪行政执法、刑事司法均应遵守双向会商制度，对此，下文将从行政犯特点及刑法谦抑性、办案质效提升要求两个方面进行展开。第一，就行政犯特点而言，能够在行政监管层面对行为人进行行政违法定性是刑事违法定性的基础，换言之，一个行为如果连行政违法都不构成，那么不可能认定为刑事违法。基于刑法谦抑性原则，公安机关在自行立案且发现证监会也同时对同一行为人同一行为进行行政处罚立案调查的，那么应当及时启动会商制度，以共享办案信息的同时，借助证监会执法成果与专业能力加强对刑事立案质量与效率的把控，既有利于提高刑事侦查效率，也有利于及时发现不满足刑事立案、起诉条件的及时撤销立案，刑事立案侦查的质效的提高本身就是对行为人权利的保护，避免行为人被行政执法与刑事司法程序衔接不良而导致的漫长周期带来的身心痛苦，因为行为人无论是在行政调查还是刑事立案侦查诉讼中，漫长的周期都是对其自由、身心的巨大折磨，无论其是否罪有应得。即便对于行政机关尚未立案查处而刑事侦查机关独立立案侦查的违法犯罪案件，侦查机关也可以主动启动与行政监管机构的会商机制，从而提高刑事侦查质效，并在侦查后认为不构成刑事犯罪但应由监管部门给予行政处罚的，那么应及时移送给相关监管部门。第二，从打击违法犯罪行为与社会秩序维护的办案质效提升角度，刑事侦查机关通过会商制度也有利于防止行为人利用漫长的执法司法周期利用非法手段逃避法律制裁，同时从为违法犯罪行为打击的社会行为指导的法律制裁价值而言，快、准、稳的行政处罚或刑事处罚的执法司法社会效果要优于各自为战乃至互相掣肘所导致的周期漫长、认定模糊、程序拉锯的行政处罚或刑事处罚。这也是为何在美国的证券违法犯罪执法司法中，行政和解与刑事和解程序被如此广泛地运用。迟来的正义非正义，迟来的处罚也不符合法治精神。
违反双向会商制度法律评价及双向会商过程中形成的认定意见性质认定
关于违反双向会商制度法律评价。虽然证券期货违法犯罪案件的行政执法与刑事司法应遵循双向会商制度，但是无论是行政处罚过程中违反双向会商制度，还是刑事司法过程中违反双向会商制度，都不必然导致相关执法、司法行为的违法、不可撤销的法律后果。因为，双向会商制度仅为执法机关与司法机关为充分保障行政犯违法犯罪案件的执法司法质效提升而设置的国家公权力机关之间工作协作机制。2024年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第18条第2款可佐证本观点。关于双向会商过程中形成的认定意见性质认定。虽然执法\司法对象涉及公民或法人个体私权利，但是在这个协作过程中公权力机关的行为，除对执法或司法对象个人权利或义务直接予以具有可强制执行效力的处分之外，不具有可救济性。无论执行双向会商制度的行为还是违反双向会商制度的行为，该行为本身及该行为对应的行政处罚行为或刑事司法行为的法律后果是否可能违法、可撤销，需结合个案事实与行政诉讼法、刑事诉讼法进行分析。当然，在双向会商过程中，行政机关或刑事司法机关针对行为人行为性质或数量出具的认定意见，不能当然作为行政处罚或刑事处罚的根据，其性质类似于鉴定意见，其真实性、合法性、关联性及其证明目的、证明力也均应依法经过充分举证质证，经查证属实后方可作为定案根据。行政违法行为与涉嫌刑事犯罪之间往往是情节严重程度差异，而无侵害法益种类的差异，因此行政机关有对于查处行为是否涉嫌刑事犯罪的审查或判断权，只是权力行使可以通过会商制度来保障，避免行政违法行为泛刑罚化，也避免应予刑事处罚的行政犯仅行政处罚就了事。当然问题的解决，不仅是靠双向会商制度设计，更有赖于行政违法定性定量规则与之行政犯入罪量刑标准形成区分、保持平衡关系，从而让二者在各自社会秩序维护、违法犯罪预防功能呈现良好平衡性。尽量避免行政违法定性标准不明、行政犯的入罪标准却极低、行政处罚严厉程度不亚于甚至远高于刑罚的缺乏区分度、不平衡的问题。往期精彩回顾
欧平 洪童寅｜“执行程序空转”的三种类型与四维消解杜宝青 童佳宇｜长三角一体化示范区检察协作机制研究刘宇君｜行政裁量基准的逸脱条款研究——基于953份法律文件的分析上海市法学会官网
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