如何保护“服装设计”

随着服装设计产业蓬勃发展，相关创新主体对服装成衣的知识产权保护需求也愈发旺盛。实践中，权利人一般通过主张服装设计构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）意义上的作品而寻求著作权法保护，或通过主张被告抄袭其告服装设计的行为构成不正当竞争进而寻求反不正当竞争法保护。

本期分享的就是这样一起涉著作权侵权及不正当竞争纠纷案，人民法院在权利保护与鼓励创新之间寻找平衡，从而更好地保护经营者和社会公众的利益。本案入选上海法院精品案例。

1. 人民法院在审理涉服装设计知识产权保护的案件中，应在权利保护与鼓励创新之间寻找平衡，做到分类施策、比例协调；

2. 对于具有独创性和艺术美感的服装设计，可将其作为“美术作品”从而通过著作权给予充分、严格的保护；对于不具有独创性，实用功能和艺术美感无法区分的服装设计，应避免通过“赋权”的方式将时装设计领域的公用元素纳入私权利保护范围，从而损害其他经营者和社会公众的利益；

3. 通过反不正当竞争法保护服装设计时，应着重审查权利服装设计是否具有一定影响、是否足以引人误认为是权利人服装设计或与权利人存在特定联系等。在被诉行为不构成反不正当竞争法规定的具体不正当竞争行为，亦不存在具体条款规定之外的其他不正当竞争行为时，一般不再适用反不正当竞争法第二条原则性条款予以附加保护。

原告某商贸公司旗下服装品牌“COMME MOI”由国际名模吕女士于2013年在上海创立。2019年4月15日，原告委托代理人在公证处公证人员的见证下，来到上海市某商场三楼标识为“OBBLIGATO”店铺，以普通消费者身份购买了拼色上衣和连体裤各一件。拼色上衣的吊牌价格为4380元，上有“OBBLIGATO”的字样，显示品牌为OBBLIGATO奥丽嘉朵。连体裤吊牌价格为6680元，上有“OBBLIGATO”的字样。显示品牌为OBBLIGATO奥丽嘉朵。原告认为其设计生产的“COMME MOI”无袖连体裤、拼色上衣通过对点、线条、廓形、颜色等要素进行个性化选择、排列、组合，突出服装特有的简约艺术美感，具有独创性，系著作权法意义上的作品。被告深圳某时尚集团有限公司等生产、销售的“OBBLIGATOR奥丽嘉朵”连体裤、拼色上衣两款服饰，与原告权利服装高度相似。各被告未经许可，擅自使用与原告涉案权利服装特有的具有装饰装潢效果的设计元素高度相似的设计并销售被诉侵权服装，足以引起相关公众误认为被诉侵权服装系由原告所设计、生产或销售，或者与原告存在特定联系，构成著作权侵权及不正当竞争。故原告诉至人民法院，请求判令三被告停止著作权侵权及不正当竞争行为、消除影响并赔偿经济损失300万元。

被告深圳某时尚公司等答辩称，其一，涉案权利服装属于实用艺术品，其功能和美感无法分离，不能作为美术作品保护。涉案权利服装设计简单，相关元素均属公有领域的惯常设计，不具有独创性。其二，被诉侵权服装由被告独立设计，与原告权利服装不构成实质性近似。其三，原告权利服装的相关设计元素不具有知名度，无法适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条混淆条款的相关规定进行保护，也不适用第二条原则性条款。故请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。

（一）服装可作为美术作品进行保护

根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》的规定，服装事实上是被归入伯尔尼公约第二条第一款中规定的实用艺术品范畴进行著作权保护的。然而，在我国现行著作权法的规定中，实用艺术品并不是一个受著作权保护的独立作品类型。国家版权局在2004年作出的《对瑞士征询我履行TRIPS协议承诺的答复》（权司[2004]25号）中明确指出“我国著作权法实施条例第四条规定，著作权法和本条例中‘美术作品’的含义，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。按此规定，包括纺织品外观设计在内的工业品外观设计，只要符合构成‘美术作品’条件的，著作权法就予以保护。也就是说，TRIPS协议第25.2条的要求在我国著作权法中得到了体现。”在司法实践中，早在2001年，北京市高级人民法院就在“胡三三与裘海索等侵犯著作权纠纷”案二审判决中明确指出涉案的服装属于受我国著作权保护的实用美术作品。因此，虽然我国著作权法未明确对于实用艺术品的保护，但具备一定条件的服装设计仍可能作为美术作品享有著作权。

（二）服装设计实用性与艺术性分离的判定

服装作为一种实用艺术品，其往往兼具实用功能及一定的艺术性，亦即美感。根据著作权法实施条例的规定，美术作品应该是“有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，易言之，著作权法保护的美术作品仅应包括具有审美意义的艺术作品，而不包括实用功能部分。只要服装的美感能够与实用功能在物理或观念上分离而独立存在，其就可以作为美术作品受到著作权法保护。

最高人民法院在指导性案例第157号“左尚明舍家居用品（上海）有限公司诉北京中融恒盛木业有限公司等侵害著作权纠纷案”再审裁定书中指出，“作为美术作品受著作权法保护的实用艺术作品，除同时满足关于作品的一般构成要件及其美术作品的特殊构成条件外，还应满足其实用性与艺术性可以相互分离的条件：两者物理上可以相互分离，即具备实用功能的实用性与体现艺术美感的艺术性可以物理上相互拆分并单独存在；两者观念上可以相互分离，即改动实用艺术品中的艺术性，不会导致其实用功能的实质丧失。在实用艺术品的实用性与艺术性不能分离的情况下，不能成为受著作权法保护的美术作品。”本案中，涉案权利服装的剪裁、腰间撞色装饰扣、对辑线等设计而言，即使改变或去除相关的具有美感的艺术性设计，亦不会影响其穿着在人身上御寒蔽体等实用功能的实现，因而在观念上具有可分离性。但上述涉案权利服装的艺术性部分附着于功能性部分之上，无法进行物理上的区分。

（三）服装设计独创性的判定

根据著作权法实施条例第二条的规定，受著作权法保护的作品应当具有独创性。目前，我国的相关法律规定中并没有明确独创性的具体内涵，较为流行观点认为，独创性是指“由作者独立完成并体现作者特有的选择、判断、取舍、安排、设计、组合等等”。独创性只存有无之分，而无高低之别。

具体到作为美术作品保护的服装设计上，其独创性的要求应为服装在其可分离的艺术性部分的线条、色彩或者其他方面展现了作者特有的选择、判断、取舍、安排、设计、组合等具有审美意义的独特设计。在服装设计的独创性判定中，应当特别除部分舞台表演、服装设计大赛等特殊场合专门设计的艺术性突出的服装外，普通服装大多是为了满足人们的日常穿着、审美风格的需求而进行设计和生产的，其中大量的款式设计均是服装产业中众多企业均已采用的流行设计，且很多服装设计本身亦可以获得外观设计专利的保护。基于此，为保护服装产业中一些线条、色彩、图案的常规设计不被个别主体所垄断，妥善平衡服装行业其他经营者利益及社会公共利益，避免对同样服装设计的著作权与外观设计专利双重保护，促进服装设计产业的高质量健康发展，应当对服装设计的独创性判断标准进行从严把握，即应当做艺术性考量。本案中，原告要求保护的涉案服装设计事实上均为同类服装常用的常规设计或在先设计或其组合，并无设计者运用自己构思、技巧所表现出的富于美感的独特表达，如果给予著作权保护，则可能会导致其他经营者利益的失衡并最终损害社会公众利益。

（一）混淆类不正当竞争行为的判定

根据反不正当竞争法第六条的规定，反不正当竞争法所禁止的商业混淆行为，其被混淆对象因为有一定影响的标识，混淆结果是引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。“有一定影响的标识”要求该标识经过使用已为一定的相关公众所知悉，使得其与权利人之间建立了较为稳定的对应关系从而达到识别商品或服务来源的作用。而混淆的结果则包括两种：一种是商品来源混淆，即将经营者的商品误认为是他人商品；另一种是特定联系混淆，即误以为该经营者或其商品与被混淆对象存在商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定关系。需要注意的是，无论是适用反不正当竞争法第六条前三项中的具体条款还是第四项的兜底条款，其对于混淆后果的要求均应限于“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。本案中，现有证据尚无法证明涉案服装的“装潢”即设计元素与原告之间建立了较为稳定的对应关系，相关公众在看到该“装潢”后即认定其为原告公司的商品。在被诉侵权服装上标注了被告公司的商标、在被告经营的专卖店内销售被诉侵权商品亦不容易导致消费者的混淆，不符合反不正当竞争法第六条混淆条款的构成要件。

（二）反不正当竞争法原则性条款的适用

根据现行反不正当竞争法司法解释第一条的规定，在经营者的不正当竞争行为属于反不正当竞争法第二章及其他知识产权专门法规定之外情形时，人民法院才可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。据此，反不正当竞争法第二条作为一般性条款，其适用应当遵循“双优先”原则，即反不正当竞争法具体条款与知识产权专门法应优先于该条进行适用，只有在上述规定之外的情形，才适用反不正当竞争法第二条进行评价。这样的适用原则可以进一步避免因不当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。本案中，服装款式设计的抄袭模仿属于反不正当竞争法第六条所规定的商业混淆行为的规制范围，在原告未能充分说明存在混淆之外的其他不正当竞争后果的情况下，一般不应再通过第二条进行评价。

当然，如被告的行为虽不构成混淆，但仍可能存在违反商业道德的“搭便车”“蹭流量”等不正当竞争行为，此时并不能当然排除反不正当竞争法第二条适用的可能性。

关于知识产权专门法与反不正当竞争法之间的适用关系，一直以来存在一定争论。有观点认为，知识产权法与反不正当竞争法之间是特别法与一般法的关系，并主张知识产权法优先于反不正当竞争法予以适用。有观点认为，反不正当竞争法的部分条款为知识产权法提供了附加保护，其作用在于补知识产权单行法之“漏”。有观点主张反不正当竞争法在不抵触知识产权专门法立法政策的前提下发挥有限补充的作用。有观点认为，知识产权专门法不能保护的对象，不排除依然可以按反不正当竞争法获得保护，二者之间是平行适用关系。

尽管各种观点之间难以完全达成一致，然而仔细分析不难发现，无论是持何种观点，均认同以下思路：如若同一客体已经获得了知识产权专门法的保护，则无需适用反不正当竞争法进行重复保护；而对于现行知识产权专门法难以保护的客体，又确有通过反不正当竞争法保护的必要时，反不正当竞争法应当予以保护。

具体到本案所涉及的服装设计，由于我国著作权法并未单独保护实用艺术品，而美术作品对于独创性的认定存在艺术层面的门槛，因而事实上难以给予保大多数服装设计以著作权保护。然而，当部分服装设计通过权利人的使用，与权利人之间建立了稳定的联系，能够作为有一定影响的标识起到识别来源的作用，如若被诉侵权行为造成混淆或通过“搭便车”等方式损害了由经营者利益、消费者利益和公共利益组成的“三元叠加利益时”，在符合反不正当竞争法相关规定构成要件的情况下，认定构成不正当竞争行为亦并无不当。这样的认定思路，既不违背“有限补充保护说”的原则，亦符合“平行适用说”的逻辑。