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吕晨 向延仲｜优化营商环境背景下地方保护主义的法政治学分析

转自：上海市法学会 2024-05-21 09:39:47

在持续优化营商环境背景下，地方保护主义现象依然存在，极大阻碍优化营商环境和全国统一大市场建设。鉴于地方保护主义与法政治学之间的内在联系，运用法政治学方法分析并解决地方保护主义具有重要意义。从法政治学视角来看，地方保护主义产生和存在的原因分别在于地方政府政治权力异化导致不当干预以及现行立法规制不足导致权利保障缺位。要纾解地方保护主义及其引发的问题，需借助立法明确地方政府及其部门和人员职权、建立垂直监督权和平行调查处置权、明晰责任承担规则和事后追责程序，以划清权力界限、加强权力制约、促进权责统一。

一、问题的提出
优化营商环境是促进经济高质量发展的重要举措，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要方面，直接影响着市场主体的兴衰、投融资活动的流向、要素市场的集聚。地区营商环境对民营企业高质量发展具有重要影响。地方保护主义是优化营商环境和民营企业发展环境的现实壁垒，也是政治和法律领域亟待根治的问题。地方保护主义根本违背社会主义法治的精神与要求，有违依法行政和法治政府建设的理念与要求。
地方保护主义与法政治学具有密切联系，二者兼具政治与法律双重属性，有必要立足法政治学视角、借助法政治学方法分析和纠治地方保护主义。虽然地方保护主义存在已久，并且早在二十世纪九十年代伊始便陆续有学者展开研究，从CNKI数据库“CSSCI”来源期刊中关于“地方保护主义”主题文献来看，以法政治学为视角对地方保护主义问题的研究阙如，近年来有学者从经济与管理、高等教育以及司法地方保护主义等角度展开研究，但相关研究确未触及其存在的根源。然而，该问题至今依然存在并阻碍着营商环境的优化进程。法律与政治的关系是法政治学的重要研究对象，地方保护主义也是二者边界不清的产物。从法政治学的视角来看，地方政府政治权力异化确是地方保护主义产生的根源，只有在权力的土壤下，地方保护主义才可能滋生。立法的缺失同样是地方保护主义存在的重要原因，缺乏有效的立法规制，权力及其衍生物可能将持续存在甚至不断扩张。
二、地方保护主义对优化营商环境的现实危害
实践中，有些地方为了发展本地经济排他性地选择本地企业，在一定程度上导致了本应充分竞争的领域由于竞争性减弱而难以形成长期性发展优势。虽然在短期内保护了些许地方利益，但从长期来看实则是在保护“落后”，抑制了经济效益的提升，也将严重阻碍当地营商环境建设。具体表现在损坏公平竞争的市场环境和政府公信力坍塌两个方面，这也恰恰是外地企业投资和经营的重要考量因素。

（一）
损坏公平竞争市场环境，外地企业未来发展步履维艰

地方保护主义的行为方式主要是行政干预，譬如政策的朝令夕改、政府干预司法、选择性执法等方面，其目的在于实现当地政府经济利益的最大化。地方政府等机关团体及其人员不当干预直接关系地方财政收入的行业领域的违法行为，为了获取非法利益与违法者形成了紧密的利益关系以及行政不作为等陋像，严重影响了地方市场环境的良善发展。
公平竞争是激发市场活力和创造力的内在动力。营造公平竞争的市场环境是营商环境的优化目标，也是构建市场化法治化国际化一流营商环境的关键要素。要提升经济发展动力、增强市场竞争活力，就需要为各类市场主体创造公平竞争的市场环境。然而，若是地方保护主义现象未得到纾解，势必会严重损坏公平竞争的市场环境。缺少公平竞争的环境，外地企业难免会在投资经营的过程中处处受限受阻，地方政府为了发展当地企业也势必时常会在诸多情况下对其“绿灯放行”以及形成一定的政策倾斜。同时，还有可能滋生不当查封、扣押、冻结外地企业财产财物，而对当地企业的一些违法违规行为睁一只眼闭一只眼等不良现象。在缺少了同等对待和公平竞争的市场环境下，相较于当地企业，外地企业明显竞争力羸弱，在当地的未来及其发展必将步履维艰。

（二）
地方政府的公信力坍塌，外地企业投资经营信心受挫

政府公信力是政府执政和行政水平的重要体现，是其长久发展的根本，也是优化营商环境评价的重要元素。地方保护主义的存在将直接导致地方政府公信力坍塌，地方政府不当干预企业投资经营、排挤外来企业，使得外地企业在该地的发展步履维艰，将严重挫伤企业到该地投资经营的信心。虽然地方及地方政府在短期上获得了一定的经济利益，但同样也在腐蚀地方政府的社会公信力。尤其是当前行业协会商会和信息技术快速发展的背景下，信息传播呈现出跨地域和跨领域的态势，地方政府的不正当行为能够在短时间内为多数企业所知悉。
政府的地方保护主义必然严重影响该地政府形象和营商环境，即使做出再好的宣传引导都不如在该地经营的外地企业评价来得实在，一旦地方保护主义现象不治、不止，必将导致意欲到该地投资经营的企业打退堂鼓，使得外地企业不愿来、不敢来。有学者也证实了地方保护行政干预措施确实严重阻碍了外地企业进入本地市场。这一阻碍的实际并非外地企业所亲身经历，恰恰是因为原先或者已经在该地投资经营的企业受到了地方保护的侵犯，并经过所涉及的相关行业协会商会、身边亲友、网络平台等渠道的传播得知。在各种媒介的传播下，当地政府的形象和公信力自然会受到减损，导致其他外地企业在计划投资经营时不得不慎重考虑，尤其是意愿到某地投资经营的外地企业，为了确保企业在运行过程中能够受到公正对待，确保企业的正常运转及其经济效益，必然会因为该政府的所作所为而“被劝退”。外地企业入驻投资经营的信心一旦受挫，不敢来、不愿来该地投资经营，当地的经济便无法得到长期有效的保障和提升，最终反噬于其自身，更遑论其营商环境建设。
三、地方保护主义问题分析的方法选择
地方保护主义与法政治学研究对象的属性存在耦合，二者均具有政治与法律双重属性。因此，从法政治学视角、运用其方法能够更有针对性、更深入地分析地方保护主义问题产生和存在的原因，对该问题的解决具有重要意义。

（一）
地方保护主义与法政治学研究对象属性耦合

法政治学是在政治学与法学学科分野背景下，因上述两学科单独调整实践中牵涉政治、法律领域问题存在的桎梏而创设的交叉型学科。法政治学的创设目标和定位决定了其研究对象是兼具政治与法律双重属性的社会现象，也即与法律密切相关的政治现象以及与政治密切相关的法律现象。
地方保护主义同样兼具政治与法律双重属性。地方保护主义是在地方政府开展行政活动中产生的问题，该问题的产生损坏了公平竞争的市场环境，损害了外地企业在当地投资经营和发展的合法权利，也引发了地方政府的政治权力与外地企业的法律权利间的对峙，构成了“政治vs法律”面具下“权力vs权利”的实质对立。一方面，地方保护主义属于与法律密切相关的政治现象，这一判断的依据在于地方政府行为的权力支撑。地方保护主义主要表现为地方政府不当行使政治权力，“排挤”外地企业、保护本地企业，属于权力不当行使。权力的不当行使侵蚀了权力的正当性，同样受到了法学领域的密切关注，对权力的制约也在现行法律规范尤其是行政法律规范中有着生动的体现。故此，从“权力”角度来看，地方保护主义属于与法律密切相关的政治现象。另一方面，地方保护主义属于与政治密切相关的法律现象。这一判断的依据在于地方保护主义对外地企业的合法权利的侵犯。权利是法学的核心范畴，尽管“权利”具有多角度、多学科上的意义，但在现代社会中，法学意义上所讲的法律权利才是现代权利论的核心。权利也通常意指法律权利或是合法权利，那么在“权利”前冠以“合法”一词的“侵犯合法权利的行为”无疑属于法律现象。地方保护主义损坏了公平竞争的市场环境，损害了外地企业的合法权利，不仅包括公平竞争的权利，还有如实践中对外地企业及其企业家不当采取查封、扣押、冻结等强制措施所侵犯的人身、财产权利，这些权利受到民法典、反垄断法、反不正当竞争法等法律规范保护，故而将地方保护主义列为法律现象恰如其分。同样，上述权利的保护和地方保护主义的纠治也受到了政治领域的密切关注。例如，国家层面出台了《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（简称《统一大市场的意见》）《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》（简称《营商环境创新试点工作的意见》）《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》（简称《推动优化营商环境政策落实的通知》）等政策文件。据此，从“权力”角度来看，地方保护主义属于与政治密切相关的法律现象。
地方保护主义问题制造了“政治与法律之间”及至“权力与权利之间”的紧张关系，兼具政治与法律的双重属性。地方保护主义纠治的目的也在于解决营商环境中这一牵涉政治与法律领域的实践问题，这与法政治学的创设目标也存在暗合，均旨在处理兼具政治与法律双重属性的社会现象。属性的交叉意味着若仅从政治学抑或是法学的视角来审视该问题都可能有失偏颇，需要从法政治学的视角出发，兼顾政治与法律双重属性的特点，才能更好消除地方保护主义壁垒。

（二）
法政治学方法在地方保护主义问题中的适用

法政治学本身属于法学的方法论，其研究方法与工具主要来自政治学，是对政治学理论的移植和借鉴，其研究方法显然也是兼具政治学与法学研究方法所具有的特征。政治学研究倚重于事实，法学研究则是倚重于法律规范。作为政治学与法学的交叉学科，法政治学的研究旨趣必然是对上述两个学科研究的承继与发展，兼顾事实与规范两个侧面。由此与法教义学存在异同，作为社科法学范畴的法政治学，突出的不是文本中的法律，而是突出法律的政治属性和政治的法律属性、突出生活中的法律。如上文所述，地方保护主义兼具政治与法律双重属性，是政治学和法学学科同时关注的社会现象。要从源头上治理，仅仅通过法教义学解析法律文本是远远不够的，还需要把握法政治学中“突出生活中的法律”特征，紧扣地方保护主义囊括的双重属性，从该现象的“事实”层面寻本溯源、对症下药。曾有学者从法政治学学科范式创新的角度提出了政治人本性和政治规则性两种研究方法，政治人本性研究方法即指观察与分析人本政治现象的方式与途径以及分析视角的总和，政治规则性研究方法即指从人类社会生活的规则性角度观察分析社会政治现象产生、存在及其本质的法政治学方法。
从上述研究方法来看，政治规则性研究方法更适用于地方保护主义的特点和源头治理目标。首先，可以运用该方法分析该现象的产生诱因，发掘可能导致该现象产生的本源问题；其次，该现象至今仍未得以消解，其存在的原因分析显然也必不可少。是故，需要发掘地方保护主义产生和存在的原因，也即需要寻本溯源、对症下药，方能药到病除。
四、地方保护主义问题的法政治学分析
尽管经济利益和不合理政治考评等因素引发或是加剧了地方保护主义，但从深层次看，地方政府的政治权力才是地方保护主义产生的根本原因。地方政府所具有的政治权力过大，并在不断突破政治行为的合理边界，而现行立法对越界行为的规制力有未逮导致了权利保障缺位，地方保护主义才得以滋长，严重损坏当地营商环境。

（一）
产生原因：地方政府政治权力异化导致不当干预

地方保护主义就是地方政府的政治权力异化在营商环境中的深刻体现。地方政府的政治权力异化及其不当的行政干预早已波及诸多领域，地方政府政治权力的无序扩张更是对于国家和社会生活多方面、多领域造成过度地干预和侵扰。在营商环境中也不例外，长期存在的地方保护主义便是由此滋生的结果。只有具备强大的且缺乏束缚的权力根基，地方保护才有生存和滋长的环境。倘若抛开政治权力，地方保护主义便无法得到有力支撑，一旦失去权力根基，地方保护主义将难以持续也无以助长。
诚然，地方保护主义的出现也可以归因于政府官员的思想观念因素，因为行为需要意识的先导，官员的陈旧观念意识便是在权力异化下致使的地方保护现象的主观因素。在权力缺乏约束尤其是缺乏法律约束的情况下，政府及其官员的积极和消极陈旧观念意识将具有较大的实现空间，从意识到落实不过如手臂一挥这般轻松。从本质上看，地方保护主义是地方政府及其有关部门谋求局部利益、不顾整体利益，在管理活动中滥用政治权力的表现。其中有如官员的片面好官的为官意识驱使，在片面的好官意识驱使下，部分官员不顾法律的义务性、禁止性规定，为保护当地企业“闯红灯”“打擦边球”，与法治的要求背道而驰。但是，这并不意味着陈旧的观念意识是地方保护主义产生的根本原因，缺乏了政治权力的基础，观念意识即使转化成行为也无法掀起波澜。况且在一定程度上，唯有依托权力这一基础，在赋有权力的职业和岗位中，这种观念意识才有生长的基础。因此，地方保护主义存在的深层次原因还是在于权力这一因素，地方政府拥有的政治权力的异化，致使其不当地干预营商实践；并通过提高外地产品准入条件甚至是限制进入以封锁市场，垄断资源和生产服务，纵假护假以增加财政收入和扩大就业，以邻为壑、消极执法，干预执法并设置障碍以保护本地利益等手段实现地方保护的目的。

（二）
存在原因：现行立法规制不足导致权利保障缺位

法律规范的漏洞往往是实践问题存在的主要原因。在完善的立法制度下，问题无从滋生更无从漫延。如果说地方政府政治权力异化导致不当干预是地方保护主义的产生的根本原因，那么立法制度也具有不可推卸的责任，现行立法制度的不完善则是地方保护主义依然存在的重要成因。法律规范是由国家权力机关制定颁布，并且具有普遍约束力的规范，有着国家强制力作为法律实施的保障。在法治国家、法治政府的背景下，法律规范无疑是国家和社会生活的最高信条。但是，这并不意味着拥有法律规范这一躯壳便足矣，在法律规范的形式下还需要有科学、完善的制度作为支撑，方能充分发挥其效能、实现立法和制度设计的目的。
纵观现有国家和地方关于优化营商环境相关立法，已经涌现出了公平竞争、反垄断和反不正当竞争、市场准入等相关规定，并已遍布优化营商环境的相关要素中。但是地方保护主义的现象依然存在，国家和地方营商环境地方立法的各相关规定罕见对地方保护主义现象的专门制度设计，仅在《吉林省优化营商环境条例》第九条第二款载明不得在市场准入、审批许可、经营运行等领域和环节设定地方保护等不合理条件。将视野拓展至具有软法性质的国家政策，其规定较之法律规范而言更为明确，例如《统一大市场的意见》载明要破除地方保护和区域壁垒，并指出要建立涉企优惠政策目录清单、及时清理废除阻碍统一大市场各公平竞争的政策、建立重大问题协调解决机制等措施，并给出了较具可操作性的指引；《营商环境创新试点工作的意见》载明要进一步破除区域分割和地方保护等不合理限制，同样列明力破除招投标、政府采购等领域对外地企业设置的隐性门槛和壁垒等具体的可行方式和方向；《推动优化营商环境政策落实的通知》同样类似，在此不一一赘述。
从当前立法现状来看，对于营商环境中地方保护主义现象的规制已经展开，但缺少对于地方保护主义问题的专门规定。相关规定虽对地方保护主义所表现出的具体行为加以规制，但是并未抓住其根源，对地方保护主义问题的纠治还需要深入，应当将重心倾向于滋生地方保护主义的政治权力这一根源问题。易言之，需要借助立法，在现有基础上强化对权力的制约和监督，给予所有市场主体权利公正、平等的法治保障。
五、地方保护主义问题的法政治学纠治路径
权力是政治的核心和基础，但同时也是法律需要约束的重要对象。面对以政治权力为支撑的地方保护主义，倘若缺乏有效的立法规制，忽视以法限权、依法治权的作用，地方保护主义将难以消解。对于营商环境中的地方保护主义问题，需要寻找合理的纠治路径，实现权力与权利间的立法平衡，从根源上消解地方保护主义。

（一）
权力界限：划清地方政府工作人员的职权边界

现实政治的强势已经遍及诸多领域，过度泛化的政治必须退缩回自己应有的领域之内。这就需要划清政治权力的界限，明晰地方政府工作人员职权，尤其是指身居领导岗位的官员，原因就在于其所处的位置和拥有的权力是地方保护主义滋生和漫延的根源。
在权力与权力的博弈中，手握政治权力者往往是胜出一方，权力的“魅力”使其难以固守自身边界。在权利与权力博弈中，权利“手无寸铁”，权力“全副武装”，权利终归难抵权力；在这场博弈中，权力中的政治权力往往又是最后的赢家。为了防止政治权力的无序扩张，需要运用立法之利剑以刻画出清晰的权力界线，使其固守在应有的畛域中。法律是一门平衡的艺术，权力平衡是立法乃至整个法治的根本遵循。在权力平衡的话语体系下，划清权力界限应当是实现权力平衡的第一步也是重要一步，只有划定划清的相关权力，才能以此发现和实现权力与权力以及权力与权利间的平衡。
具化至营商环境领域，需要厘清政府官员的职权边界，使得作为监管者的政府官员能够司于其职且不越界，让监管者有明确的工作方向而不蛮干，有确定的职权而不懈怠。易言之，通过立法对政府官员职权的明晰不仅赋予其合理的权力行使范围，使其在行使职权、优化营商环境的过程中能够得到明确指引，避免权力越界现象发生；而且激发了主动作为意识，使得政府官员在行使职权、优化营商环境的正常业务行为得到法律的保障，通过制度加持摆脱传统的限制和打击公权力的不当做法，让监管者在进行监管时更有底气。以此能够充分发挥政治权力在优化营商环境工作中的不菲效用，反哺于营商环境优化。

（二）
权力制约：建立垂直监督权和平行调查处置权

在科层制结构下，其内在局限使其愈加难以适应快速变革的社会。科层制政府体系也因条块和职能分割中诸多缝隙而产生治理短板。为此，需要在现有体制下寻求妥善的制度机制，纾解科层制因素所带来的问题。
“权力运行的制约和监督”则是同属于权力制约范畴，因为对权力的监督本身也是在政治和法律层面赋予监督主体以权力或是权利，通过监督的方式防止被监督的权力滥用，本质上也是对权力的制约和抗衡。在当前体制机制下，如何强化行政内部监督是法治政府建设的一个重大问题。鉴于当前的科层体制障碍和地方保护主义特征，有必要以化解科层制所引发的诟病为基点，通过建立垂直监督和平行调查处置的机制并赋权，将权力更妥当地关进制度的笼子。
具言之，一方面可以在省一级行政机构中设置垂直式的监督权。通过省一级优化营商环境的领导机构作为主导，根据职权划分牵头纪检监察和检察院推动落实，将指挥权和执行权都交由省级层面，也避免了各地市包庇、隐藏导致监督不实、反映无门的问题。在此基础上，还需要构建全省统一的高效投诉受理机制，做到信息直达以摆脱传统科层制所带来的投诉信息的传递障碍。另一方面，在省级管理和执行的监督机制下，还需要设置省级统筹、地市一级具体负责的异地交叉调查机制，赋予地市一级的平行调查处置权，将具体处理事宜和权限下放，既能够合理负担工作量，同时交由不同地市进行异地管辖能够确保处理的公平性，实现政治权力间的合理制约。

（三）
权责统一：明确责任承担规则和事后追责程序

明确责任规则和事后追责程序是实现权责统一和权力与权利间平衡的末端环节也是相当重要的环节，在划清权力界限的基础上，其责任需要与之相适应、相对应，这是实现权责统一和权力与权利间平衡的关键，也是科学的制度设计的必然要求。当前，优化营商环境领域立法中，关于纠治地方保护主义问题的专门规定普遍较少，对于相应的法律责任与违反相应责任的对接有限，在多数立法的责任条款中为能够为违法相关立法规定划定相应甚至相应幅度的责任承担规则。而相应的责任承担幅度是为责任追究提供相对明确、具有可操作性指引的重要依据。通过立法为规制地方保护主义、限制政治权力设定相应的、明确的责任规则不可或缺。
明确的事后追责程序合机制是上述目标实现的重要保障。仅有责任规则还不足以自行，如何追责、责任的落实才是立法平衡的终极目标，毫无疑问也是法治的终极目标。追究法律责任的制度规定和实际执行有助于调整、规范政治行为，政治行为一旦演变为违法犯罪也可以依法制裁和校正，这种责任追究机制能够有效规范当事者与非当事者的政治行为，以确保政治行为在有序和可恢复为有序的轨道上运行。唯有如此，抓住地方保护主义滋生的根源，辅之以科学的制度设计，让地方保护主义无处遁形，切实优化营商环境。
结语
消除地方保护不仅有利于本土企业获得全国统一大市场的规模效应，而且对我国经济增长模式的转型升级具有深远意义。要实现消除地方保护主义就必须兼顾政治与法律双重属性、把握二者关系。为此，需要借助立法手段划清权力界限、以权力制约权力、实现权责统一，这是平衡权力与权利间关系、破除地方保护主义壁垒、营造良好营商环境的必然选择，也是国家治理现代化的现实要求。

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