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好书·书摘 | 《变革时代的公司契约》：专家解读公司治理改革

转自：书香上海 2024-03-22 10:19:39


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《变革时代的公司契约：法律能否与时俱进？》

[美]史蒂文·大卫杜夫·所罗门、兰德尔·斯图尔特·托马斯 编

李诗鸿、林少伟 译

上海人民出版社

在过去几十年里，国外资本市场发生了重大变化。股东积极主义者变得更加突出，机构投资者开始掌握并发挥更大的权力，机构投资者投票顾问服务机构等中介机构的影响力也大大增强。公司经营所处的经济环境的这些变化超过了基本公司法的变化，使公司不确定如何应对新的动态并遵守其对股东的受托义务。这种不确定性导致了类似于“精神分裂”的反应，包括越来越多地使用双层股权结构，以及旨在对抗或安抚某些股东群体的效果不确定的大规模公司治理改革。


日前出版的《变革时代的公司契约：法律能否与时俱进？》一书，汇集全球顶尖的公司法学者、法官和来自头部公司律师事务所的律师，共同探讨公司法在哪些方面需要改变，迄今为止又是哪些因素阻碍了改革。许多规制公司行为的判例法于20世纪80年代制定，但现实已经发生了巨大的变化。因此，需要对公司法进行反思，进一步审视变革时代背景下所需的调整。本书探讨了如何使法律适应这样的现实，为未来的公司法和公共政策指明了充满希望的前进道路。


公司法全面修订背景下

国际权威专家解读公司治理改革

公司法律能否适应时代变革？


01
作者团队

大卫·J.伯格（David J. Berger），威尔逊·桑西尼·古奇·罗沙迪律师事务所（Wilson Sonsini Goodrich & Rosati）合伙人。

威廉·W.布拉顿（William W. Bratton），宾夕法尼亚大学法学院尼古拉斯·F.加利奇奥 （Nicholas F. Gallicchio）法学讲席教授兼法律与经济研究所联席主任。

迈克尔·B.多尔夫（Michael B. Dorff），西南法学院唐纳公司法讲席法学教授。

吉尔·E.费什（Jill E. Fisch），宾夕法尼亚大学法学院佩里·戈尔金（Perry Golkin）法学讲席教授。

斯塔夫罗斯·加迪尼斯（Stavros Gadinis），加州大学伯克利分校法学院教授。

肖恩·J.格里菲斯（Sean J. Griffith），福特汉姆法学院T. J.马洛尼（T. J. Maloney）法学讲席教授。

科琳·霍尼格斯伯格（Colleen Honigsberg），斯坦福大学法学院助理教授。

小罗伯特·J.杰克逊（Robert J. Jackson Jr.），哥伦比亚法学院法学教授兼公司法和政策项目主任。

弗兰克·帕特诺伊（Frank Partnoy），圣地亚哥大学法律与金融学乔治·E.巴雷特（George E. Barrett）讲席教授。

伊丽莎白·波尔曼（Elizabeth Pollman），洛杉矶洛约拉法学院（Loyola Law School）法学教授。

希拉里·A.塞尔（Hillary A. Sale），圣路易斯华盛顿大学法律与管理学沃尔特·D.科尔斯（Walter D. Coles）讲席教授。

史蒂文·大卫杜夫·所罗门（Steven Davidoff Solomon），加州大学伯克利分校法学院教授。

古汉·萨勃拉曼尼安（Guhan Subramanian），哈佛法学院约瑟夫·H.弗洛姆（Joseph H. Flom） 法律与商业学讲席教授，以及哈佛商学院商业法H. 道格拉斯·韦弗（H. Douglas Weaver）讲席教授。

兰德尔·S.托马斯（Randall S. Thomas）,范德比尔特大学法学院约翰·S·比斯利二世 （John S. Beasley II）法律与商业讲席教授。

罗伯特·B.汤普森（Robert B. Thompson）,乔治城大学法律中心小彼得·P.魏登布鲁赫（Peter P. Weidenbruch Jr.）商法讲席教授。

维里蒂·温希普（Verity Winship）,伊利诺伊大学厄巴纳-香槟分校法学教授。


02
译者简介

李诗鸿，华东政法大学国际金融法律学院副教授，经济法律研究院副研究员，硕士生导师。北京大学法学博士，华东政法大学—上海证券交易所法学博士后。斯坦福大学访问学者、台湾大学访问学者，上海市晨光学者，中国商业法研究会理事、中国法学会证券法学研究会理事。译有《公司法的失败》《有限责任：法律与经济分析》《牛津公司法与公司治理手册》《外包董事会》《政治权力与公司控制》等。


林少伟，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，西南政法大学党内法规研究中心副主任，西南政法大学公司治理法律研究中心主任。主持省部级以上项目15项，出版专（译）著13本；入选重庆市高层次人才特殊支持计划青年拔尖人才、教育部霍英东教育基金奖和中国法学会优秀青年人才；曾赴英国剑桥大学、美国芝加哥大学、加拿大英属哥伦比亚大学、香港大学和新加坡国立大学等访问、授课和交流。曾在教育部政法司、最高人民法院第五巡回法庭和四川省岳池县人民检察院锻炼。

03
本书目录

前言／1

导论／1

第一章 缘何发展出新的公司法：及其对21世纪的影响／3

第二章 特拉华收购标准的兴衰／25

第三章 追忆逝去的时光：如果特拉华没有采取股东至上会怎样？／42

第四章 奇怪的一对

——特拉华和共益公司／76

第五章 特拉华的衰落？／95

第六章 特拉华和金融风险／112

第七章 对冲基金积极主义、毒丸计划以及构成威胁的法理学／136

第八章 经济学范畴之外的公司治理／161

第九章 商法的现代源流述略／182

第十章 Dell案后的股份评估／196

第十一章 Boilermakers案和诉讼细则的契约方法／217

第十二章 诉讼权利与公司契约／243

第十三章 Trulia案后的私人秩序

——不支付条款解决交易税问题的原理分析／260

第十四章 论国际合规制度／283

贡献者／299

索引／301




下文选摘自本书第五章“特拉华的衰落？”


在公司法的世界里，特拉华州占主导地位———至少理论上是这样的。本章考察了这一说法的现实情况，重点关注董事及其在契约关联理论背景下的受托责任，特拉华州基于缺省规则的治理体系，以及联邦政府在公司空间中作用的扩展。我认为，契约关系理论无法解释当今公司治理结构的现实，特拉华州在契约关系理论世界中的角色也是如此。相反，私人的、基于合同的空间，就其曾经存在的程度而言，已经被联邦政府和公众直接或间接地占据了相当长一段时间。在其他著作中发展起来的两个理论是这一分析的关键：公开性理论和信息强推实质理论，或者以联邦证券披露规定的发展和扩大董事受托责任的方式。

相当多的学术研究都致力于将公司视为契约关系的理论。正如一些人所说的，这个比喻将企业定义为一个权利和义务由合同确定的实体。信贷、员工和其他协议是明示的合同，并且超出了治理范畴。其他合同是默示的，偏离了缺省（默认）规则，或立法机关设计的那些当事方或利益相关者在缺乏合同的情况下会同意的规则。理论上，因为它们是缺省（默认）规则，所以可以通过显性契约进行更改。就像典型的经济理论一样，这里有一个关键的假设在起作用：信息是充足的，因此缔结的契约将是有效的，并使双方的产出或财富最大化，从而达到社会最优。正如吉姆·考克斯所指出的，这种契约的关联隐喻具有相当大的“实质性影响”。这种方法隐含的意思是，公司是私有的，管理它们的法律也是所谓私法世界的一部分。默认规则本质上是公开提供的、是私法，是随时可能改变的“替身”。因此，公司可以选出规范，并加入自己的结构，至少在理论上包括有自身特色的治理体系。从这个意义上说，公司及其治理结构被认为是协商一致的。

然而，较少被讨论的是公司的许可而非强制的性质以及他们如何从公众手中转移而来。可以肯定的是，公司作为得到政府许可的“私人”实体存在的事实并不新鲜。事实上，许多早期的公司都是通过立法授权，在逐案、逐个合同的基础上创建的。美国在这里效仿了英国的模式，立法机构取代了国王和议会。毫不奇怪，在早期，许多被授予成立特权的最引人注目的实体都是以公众为中心的，其中一些类似于今天通常被称为“权威”的实体。例如，一个用私人资金为建桥而成立的实体被授予设立公司的权利。今天，我们有机场管理局、港口管理局等。此外，随着实体数量和类型的增加，人们对公众影响的更多关切也随之产生。例如，随着银行公司数量的增加，它们对货币供应的潜在影响成为讨论和关注的主题。因此，无论这些早期的实体是类似于行政机构，还是更典型的当下的公司，它们都是功能性的私人实体，只有在获得立法机关的允许，并通过立法机关获得公众的同意，才能被废止。

这种可废止的地位很重要，因为无论人们对公司的私有性质认知如何，其战略和选择都会影响经济和公民。因此，我们现在通过事前监管和事后执法——并且很长一段时间以来一直在补充——来填补允许的私人秩序。事实上，监管和执法是对私人空间或允许订立合同的空间的限制。例如，广泛的监管和执法针对的是典型的外部性，如环境监管。虽然这些类型的监管形成了公司作为契约联结概念的边界，但它们并非本章的主题。相反，这里的重点是与基于州的默认（缺省）法规相关的监管空间，尤其是与董事受托责任相关的监管区域。在此，公司法对董事行为进行了限制，并受到司法控制和改变，因此，在所谓的合同空间之外运作。此外，正如我们将看到的，联邦政府和公众在规范受托人的选择和行为方面发挥着越来越重要（如果不是主导的话）的作用。

尽管围绕私法和契约关系理论的言论不绝于耳，但企业长期以来一直受到公共监管，而且监管的性质和来源近年来发生了很大变化。尽管我们经常将执法机制描述为公共和私人两种，但这些分类可能并不准确——尤其是对于上市公司而言。例如，“私人”执法以集体诉讼的形式出现，这是一种监督行为和提供问责制的方法。然而，提起集体诉讼的能力来源于《联邦民事诉讼规则》和司法系统。此外，市场是公开的，欺诈发生时的危害也是公开的。从这个意义上说，集体诉讼可以说是一种公共机制，旨在通过提供平衡来抵消卸责和代理成本。事实上，集体诉讼是法律演变为保护那些可能被视为“私人”决策方式的一个例子。

在特拉华州，“私人”诉讼主要有两种形式：集体诉讼和派生诉讼。两者之间的主要区别在于请求权的性质，派生诉讼是股东代表实体提出请求，并纠正实体的错误。由于特拉华州的法定制度基本上是默认规则，几乎没有强制性特征，甚至受托义务也是基于普通法的。仅这一点就削弱了合同的隐喻，尽管判例法的重点主要集中在程序上，而不聚焦于界定职责的内容。换句话说，对于受托人来说，法律的界限、受托责任或合同理解可能会在事后发生变化。这种情况发生时，受托人必须调整以适应新的预期。事实上，尽管这类案件在特拉华州很少会导致损害赔偿，但这些案件确实勾勒出董事们必须做得更好的领域。特拉华州在这一领域确实发挥了重要作用。然而，事实证明，这种公开性在相当长一段时间内一直在削减特拉华州的默认规则空间。






资料：上海人民出版社

编辑：杨子婧