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殷啸虎:是非纷纭说讼师
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来源:上观新闻 作者:殷啸虎 2020-04-18 06:40
摘要:据《讼师恶禀大全》记载:孙某之女一日正倚楼闲眺,正巧被纨绔子弟章承祖看见,章作出种种下流动作对她进行调戏,“秽状难诉,几不可入目”。孙女羞愤难当,竟自缢而死。但从当时的情形来看,章承祖既没有用语言挑逗,也没有身体接触,所以很难追究章承祖的法律责任。于是孙某请来讼师张文珊,撰写诉状控告,其中一句关键的话是“调戏虽无语言,勾引甚于手足”,一言而铁定此案,使得衙门不得不惩罚了章承祖。

在中国古代,那些专门替别人打官司出谋划策、撰写诉状、提供法律服务的人,往往被人称为“讼师”或者“讼棍”。从称呼上看,这就不是一个受人欢迎的行当。而且从严格意义上说,讼师还真的不能算是一种法律职业,因为他们给当事人提供法律服务的行为都是私下进行的,是非法的。但人们在非打官司不可的时候,又不得不向讼师寻求帮助。因此,在讼师被污名化的背后,折射出了这样一个事实:讼师似乎也并非都是一无是处,他们为了赢得诉讼,钻研法律条文和诉讼技巧,积累了不少诉讼经验,有的在今天看来依然有一定的价值。同样,讼师作为明清时期商品经济发展背景下的一种社会存在,对于我们研究当时的社会生活无疑也提供了很多鲜活的材料。

无讼、非讼与刁讼

从现有史料的记载来看,最早的讼师大概要算是春秋时期的邓析了。邓析是郑国的大夫,也是一位著名的法律专家。他一面潜心研究法律,编纂刑书,一面还广招门徒,聚众讲学,传授法律知识和诉讼技巧,为那些打官司的人提供帮助,并根据案件大小和案情轻重的不同,收取不等数额的费用。邓析的这一做法,很受那些打官司的当事人的欢迎,但在执政者看来,邓析此举无疑是在鼓励人们打官司,这只能使打官司的人越来越多,扰乱了善良风俗和社会秩序。结果,邓析被郑国执政者抓起来杀掉了。

邓析被杀,虽然有着比较复杂的社会原因,但从中可以看出,官府对帮助别人打官司的行为是不提倡甚至是禁止的。中国传统的诉讼文化,是以“非讼”为基本价值、以“无讼”为最高境界。《易经》中就有“讼则终凶”的话,把诉讼打官司看成是一件非常可怕的事。孔子也说过:“听讼吾犹人也,必也使无讼乎。”在这种诉讼价值观指导下,调处息讼无疑成了处理诉讼的最佳途径,而那些不愿接受调解、继续打官司的人,不论他是否有理,都会被人视为“健讼”和“刁讼”,受到舆论的谴责乃至法律的制裁。至于“讼师”,更是被视为一种不道德的乃至“非法”的行当,不仅遭到人们的唾弃,而且受到法律的严厉禁止。清朝著名的“循吏”汪辉祖说过:讼师唆讼,地棍害民,二者不去,地方上永远不会太平、推行“善政”也无从谈起。清朝的法律也明文规定:地方衙门应严厉查拿讼师,凡捉到讼师,一经查实,都要依照棍徒生事扰害例,发往云南、贵州、两广极边烟瘴地带充军。

然而,由于中国古代的诉讼尤其是民事诉讼奉行的是书面主义,到衙门打官司必须要有诉状。《唐律》就明确规定:“诸告人罪,皆须注明年月,指陈事实,不得称疑。违者,笞五十。”宋代对诉状的格式也有具体的要求。诉状写得好不好,可能直接影响到官司的胜负。讼师是这方面的专业人士,因此,当老百姓要打官司时,有时就不得不求助于讼师了。而讼师的诉讼技巧,也主要是在撰写诉状方面;中国古代的一些“讼师秘本”,也主要是传授这方面的知识和技巧。如清代著名讼师诸福葆写过薄薄一本《解铃人语》,其中就提出了撰写诉状的“灵机四要”:一语灵机、一字灵机、一笔灵机、一转灵机。

所谓“一语灵机”,就是“同一语也,足以生死人。其要诀,端在握笔时将全案关键默识于心,炼为数语,再炼为一语,然后更推敲数四以定之,则字字从锻炼而得,欲生生之,欲死死之,则我之笔尖,诚足以横扫千军也。”说白了,就是一句话能够定案;所谓“一字灵机”,是指“同一字也,或重如泰山,或轻如鸿毛,或毒如信石,或猛如豺虎。其要诀,则在深思静念玩索得之,而不可以语授,或随口得之,或随念得之。下此一字,实有千斤之力焉!”也就是说,仅凭一个字就足以定案;所谓“一笔灵机”,是指“词状中偶有加一笔而生,减一笔而死者,是诀诚不可以言传已。机警者,每于无意中得之,如画龙之点睛。然若从大门而入,与从犬门而入,亦足以生死人耳!”亦即多一笔或少一笔,足以定人之生死;所谓“一转灵机”,是指“词讼中有因一语颠倒,而全轴为之变动者,亦玄之又玄矣。如有人以驰马伤人改马驰伤人,竟以自脱于罪者;又有人以屡败屡战改屡战屡败,而语意截不相同者,抑亦神乎其笔矣。”

这“灵机四要”并非是纸上谈兵,而是都有实际成功的案例,堪称是讼师的经验之谈。据《讼师恶禀大全》记载:孙某之女一日正倚楼闲眺,正巧被纨绔子弟章承祖看见,章作出种种下流动作对她进行调戏,“秽状难诉,几不可入目”。孙女羞愤难当,竟自缢而死。但从当时的情形来看,章承祖既没有用语言挑逗,也没有身体接触,所以很难追究章承祖的法律责任。于是孙某请来讼师张文珊,撰写诉状控告,其中一句关键的话是“调戏虽无语言,勾引甚于手足”,一言而铁定此案,使得衙门不得不惩罚了章承祖。

讼师何以会“吃香”

中国古代尤其是明清时期“好讼”、“健讼”之风盛行的地区,主要集中在江南一带。康熙皇帝在给扈从部院诸臣的谕批中写到:“朕巡省民生风俗,行次浙江,见省会兵民俱相和揖,生齿番庶,闾里乂安,但观民间习尚,好行争讼。”清代朱轼在上书中也说:“风俗浇漓,莫甚于争讼。臣巡抚浙江,知杭、嘉、湖、绍四府民最好讼。”在相关文献中也多有这方面的记载,仅以苏州府为例:沈起凤《谐铎·讼师说讼》记载:“江以南多健讼者,而吴下为最”;康熙《昆山县志稿》卷六“风俗”:“比年以来,习尚稍异,黜素崇华,好讼佞佛”;雍正《昭文县志》卷四“风俗”:“凡平民性情气习,亦喜事亦惮事……健讼而怯斗”;乾隆《长洲县志》卷十一“风俗”:“吴人风气怯懦,然颇有好讼之风,奸险之徒主持其间,名曰讼师”;乾隆《元和县志》卷十“风俗”:“吴中有三大蠹:一为讼师,民间凡有狱讼,出为主谋,幻辞狡诈,或乱官长,往往倾人之家”。此外,吴江汾湖人柳树芳在《汾湖小志》中这样记载了争讼的情况:“薄俗好斗多讼,风行事以剋剥居心,一不遂意便忿争,其在近镇者尤甚”。《黎里志》卷四“风俗”:“有割蜂蜜者,春间舟楫络绎往各处价买割取,分别地界世以为业,界稍逾,往往斗殴兴讼,至秋亦然。”民间诉讼所涉及的当事人包括了官僚、乡绅、地主、农民、商人、佃仆、流氓无赖等当时社会上几乎所有的阶层,其中甚至不乏发生在亲属之间的诉讼,可以是说整个社会都已卷人了诉讼之中。清代著名的四大恶讼师谢方樽、诸福葆、杨瑟严和冯执中都是江南人,也充分体现了这一点。

明清时期民间“好讼”、“健讼”之风的普遍,其中一个非常重要的原因,就是商品经济发展的影响。一方面,随着商品经济的发展,人们的私权意识也不断增强。明代海瑞任淳安知县时,曾有感于淳安县词讼繁多,认为造成这种现象的原因“大抵皆风俗日薄,人心不古,惟己是私,见利则竞。以行诈得利者为豪雄,而不知欺心之害;以健讼得胜者为壮士,而不顾讼之凶。”从另一面折射出了诉讼的增多与私权观念盛行之间的关系。因此,很多诉讼都是为了一些很小的事情或一时之忿,“一言不和,既相兴忿争不已”,而且争必求胜“终讼不已”。为争胜“破家无悔”的有之,大肆诬告的亦有之。安徽休宁百姓“或因口角微嫌而架弥天之谎,或因睚眦小忿而捏无影之词。甚至报鼠窃为劫杀,指假命为真伪,止图诳准于一时,竞以死罪诬人而弗顾。庭讯之下,供词互异”;另一方面,商品经济的发展与商品流通的加速,客观上造成了各种经济纠纷的增多,特别是涉及土地、债务和继承等方面的诉讼,所谓“片语不合,一刻颜变,小则斗殴,大则告状不休。”

此外,民间文化,尤其是所谓“面子”文化,也是造成“好讼”、“健讼”之风盛行的一个社会心理方面的因素,因为一旦打输了官司,是一件很没面子的事情;而为了要打赢官司,就不得不去求助那些所谓的“专业人士”。因此,讼师的出现,正是反映了社会现实的需求。

当然,更为重要的是,讼师所具有的精深的法律素养和高超的诉讼技巧,的确为当事人赢得诉讼提供了很大的便利,这也是一些当事人心甘情愿的原因。清代著名讼师谢方樽受理的一起浮尸案,就充分说明了这一点:

阳澄湖口发现一具男尸,身上并无伤痕,可能是深夜失足落水而死的。乡民发现后,就去向地保报告了。地保请讼师谢方樽撰写一纸呈文报官。谢方樽向他要一百两银子作为报酬,地保一则没有那么多钱,二则也不太愿意,故而只肯出二十两银子,谢方樽便草草替他写了一张“阳澄湖口,发现浮尸一具……”的呈文。地保拿到后,心里不踏实,想想后还是另筹了八十两,补足了一百两银子给谢方樽。谢方樽拿到钱后,在呈文上的“阳澄湖口”的“口”字上加了一“│”,变成了“阳澄湖中”。这样一来,湖中发现浮尸,与湖口的地保就没有关系了。果然,地保向县衙上报后,县衙以湖中浮尸既无伤痕,不用立案验尸,着令家人领回安葬。

恶讼师?好讼师?

自打有讼师那一天起,社会对讼师的评价基本上都是负面的。不论是官府衙门,还是平民百姓,似乎很少有所讼师好话的。而从讼师的行事来看,的确也难以让人恭维:颠倒黑白、混淆是非、栽赃陷害……不一而足。因此,明清时期的讼师,基本上是以“恶讼师”的面目展现在世人面前的。清末民初的两本最为有名的关于讼师的书:《中国四大恶讼师传奇》和《中国恶讼师》,都是以恶讼师为书名的,连讼师撰写的诉状,也被称为“恶禀”,尽管有不少诉状不仅不“恶”,而且还富有正义感,但因为沾了讼师的光,所以就不得不“恶”了。

讼师之“恶”主要就在于教唆词讼。中国古代的诉讼观是以“无讼”为最高境界的,而讼师的职业就是帮助人们打官司,诉讼越多,讼师牟利的机会也就越大。所以在官府衙门看来,民间“健讼”之风盛行,很大程度上就是讼师教唆的结果。清朝著名循吏蓝鼎元在《鹿洲公案》就描述了一个教唆词讼的恶讼师:

“举练都草湖乡有讼师陈兴泰焉,穷凶极恶,终日唆讼为生。常创诡名、架虚词,赴道、府控告素不相善之家,或指海洋大盗,或称强寇劫掠。上司提解羁絷牢狱,久之以无原告对质,释宁行销,其人己皆磨累破家,不堪复问矣。而教唆命案,代告包诉,平地兴无风之波,尤兴泰长技也。”

然而,讼师如此之“恶”,为什么民众又会对其有着普遍的需求呢?对此,日本学者夫马进提出了这样一个观点:“地方官对讼师视同蛇蝎般地厌恶、以及国家一贯视讼师为非法的态度,与讼师在民众在社会生活和诉讼制度中所占据的重要地位是完全不同的问题。……如果讼师总是在吸普通人的血,那么即使是地方官不起来加以禁止,民众自然会与其疏远。然而,事实上一向并未出现这种情况,这只能说明,讼师还具有与地方官表面上的非难完全不同的存在意义。”

其实,这个问题古人也已经意识到了。清代的王有孚在《一得偶谈》中,就试图将“讼师”与“讼棍”区分开来:“彼播弄乡愚、恐吓良善,从而取财者,乃讼棍耳,安得以师字加之”,并提出了“讼棍必当惩,而讼师不必禁”,理由是“讼师教唆词讼,例禁綦严,恶其播弄乡愚、恐吓良善也。若夫安分良民,或为豪强欺压,或为仇盗扳累,大则身家几陷,小则名节攸关,捶胸饮恨,抱屈莫伸,仅假手于庸碌代书,具词呈诉,非格格不吐,即草草敷衍,徒令阅者心烦,真情难达,于此而得一职能之士,为之代作词状,摘伏发奸,惊心动魄,教令对簿当堂理直气壮,要言不繁,卒致冤者得白,奸者坐诬,大快人心。是不惟无害于人,实有功于世。”

王有孚提出的讼师“实有功于世”的观点,应该说有一定道理的。讼师的存在,从某种意义上说就是由衙门枉法裁判所催生的。由于衙门官员大多是科举出身,他们熟读经书,但对法律却往往是一窍不通,面临复杂的案件,常常是凭所谓情理去判断;而讼师的一纸诉状凭借其对法律的理解和情与法的融合,加上高超的诉讼技巧,将衙门官员玩弄于股掌之上而不自知。这也正是不少衙门官员对讼师既恨又怕的原因,也是讼师伎俩往往得逞的原因。这也在客观上促使衙门官员去了解和熟悉法律,避免枉法裁判的发生。清朝著名的循吏汪辉祖在《学治说赘》中就因此而提出了“律例不可不读”的观点,他说:“若田宅、婚姻、钱债、贼盗、人命、斗殴、诉讼、诈伪、犯奸、杂犯、断狱诸条,非了然于心,则两造对簿,猝难质诸幕友者,势必游移莫决,为讼师之所窥测;熟之,可以因事傅例,讼端百变,不难立时折断,使讼师慑服”。

讼师的“秘本”传授的诉讼技巧,大都是颠倒黑白、混淆是非,从中渔利;但对运用这些技巧还是有“底线”的。明卧龙子编的《萧曹致君术》在谈到“兴讼入门要诀”时说:“凡兴讼务宜量力而行,不可妄生异说,枉法诬民。一时告状容易,他日受刑难当”,“凡作词状之人,甚不可苟图一时润笔之资,飘空架砌,坑陷生灵,致两家荡产倾家,大小惊惶不宁。眼前虽得钱渡活,而自己方寸有亏,阴骘损坏。”

讼师虽然是以牟利为目的,但也有一些讼师,如晚晴的曹棣华对那些“家贫不能聚谢仪者,亦置勿较,有时且给亦银钱为养生之资”;著名的恶讼师诸福葆虽然口碑极差,但也有路见不平、拔刀相助之时。据《中国恶讼师》及《刀笔菁华》等书记载:诸福葆在游览杭州天竺山时,路遇土豪飞山虎当场踢死民妇,丢下纹银十两扬长而去,而“民慑其势炎,不敢较”。诸福葆愤怒之下,代为起草了一纸诉状去衙门控告:

为土豪横行,惨杀发妻事:窃李某某,绰号飞山虎,素性蛮悍,无恶不为。今兹怒马横行,践民人之亩,民妇出而干预,豪即飞足踢中要害,当即身死。豪全不介意,掷下纹银十两,扬长自去。夫身有纹银十两,已可踢死一人;若家有黄金万镒,便将尽屠杭城?草菅人命,于此可见。不想光天化日之下,而乃有此恶魔。伏祈缉凶法办,以慰冤魂。上伸国法,下顺民情。存没共戴,沥血陈词,哀哀上告。

“夫身有纹银十两,已可踢死一人;若家有黄金万镒,便将尽屠杭城?”堪称是经典的“一语灵机”,迫使衙门官员不得不将土豪绳之以法。

《讼师恶禀大全》的编集者关于这个问题曾做过一个评语,大概也能够反映人们对讼师这“另一面”的看法:“用讼师于惩奸毖恶、扶弱植孤之地,其功可甚于豪俠义士万万。盖其用心细,虑事精,万非豪侠者逞其意气之所可比,特讼师之不肯为耳。”

栏目主编:王多 文字编辑:王多 题图来源:视觉中国
作者为上海社科院法学研究所研究员。本文是根据作者在上海社科院法学研究所“盈科·上社法学讲坛”上的演讲整理而成
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